Elterliche Sorge – Anspruch eines nicht verheirateten Vaters

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 10 UF 18/12 – Beschluss vom 08.11.2012

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 19. Dezember 2011 abgeändert. Der Antrag des Antragstellers, ihm mit der Antragsgegnerin die gemeinsame elterliche Sorge für den Sohn J… R… einzuräumen, wird zurückgewiesen.

Es bleibt bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Beschwerdewert: 3.000 €

Gründe

I.

Die beteiligten Eltern streiten über die Teilhabe des Vaters an der elterlichen Sorge für den gemeinsamen Sohn.

elterliche Sorge - Anspruch eines nicht verheirateten Vaters
Symbolfoto: Von George Rudy /Shutterstock.com

Aus der nichtehelichen Beziehung der Beteiligten zu 1. und 2. ist das Kind J… R…, geboren am ….11.2000, hervorgegangen. Die Eltern trennten sich noch vor der Geburt des gemeinsamen Sohnes. Die Vaterschaft des Antragstellers ist in einem gerichtlichen Verfahren im Jahre 2002 festgestellt worden. Eine gemeinsame Sorgeerklärung haben die Eltern nicht abgegeben.

Der inzwischen 12 Jahre alte J… lebte die ersten 4 ½ Jahre im Haushalt der Mutter. Seit Juli 2005 ist das Kind mit Zustimmung der Mutter dauerhaft fremd untergebracht, da sich die Mutter zur Betreuung des Kindes aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sieht. J… lebt in einer therapeutischen Wohngruppe in der Nähe von S…. Im Mai 2011 ist bei ihm eine kombinierte Störung des Sozialverhaltens und der Emotionen festgestellt worden.

Die 31 Jahre alte Mutter, die an einer chronisch depressiven Störung leidet, hat zwei weitere Kinder P… (10) und D… (8). Aufgrund einer Sorgeerklärung übt sie mit dem von ihr getrennt lebenden Vater dieser beiden Kinder das gemeinsame Sorgerecht aus. P… und D… sind ebenfalls fremd untergebracht.

Der 49 Jahre alte Antragsteller hatte in den ersten Jahren nach der Geburt von J… weder Kontakt zu ihm noch zu seiner Mutter. Ab dem Jahr 2006 nahm der Vater telefonisch mit dem Sohn Kontakt auf und besuchte ihn im Kinderheim. Im November 2008 leitete der Antragsteller ein gerichtliches Umgangsverfahren beim Amtsgericht Frankfurt (Oder) – 5.2 F 567/08 – ein, das mit einer gerichtlich protokollierten Vereinbarung endete. Im Dezember 2010 reichte der Antragsteller beim Amtsgericht Frankfurt (Oder) – Az. 5.1 F 996/10 – erneut einen Umgangsantrag ein mit dem Ziel, auch außerhalb des Kinderheims Umgang mit J… zu erhalten. Nachdem sich die Eltern im Rahmen eines Hilfeplangespräches über den Umgang geeinigt hatten, haben sie das gerichtliche Umgangsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Gleichzeitig mit dem zweiten Umgangsantrag hat der Vater im Dezember 2010 unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21.7.2010 das vorliegende Verfahren auf Begründung der gemeinsamen Sorge für J… eingeleitet.

Mit Beschluss vom 19.12.2011 hat das Amtsgericht die gemeinsame elterliche Sorge für J… angeordnet. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, selbst bei einer – möglicherweise – fehlenden Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern, stünde dies der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge vorliegend nicht entgegen. Das Kind sei seit vielen Jahren mit Zustimmung der Mutter fremd untergebracht. Deshalb würden die Belange der elterlichen Sorge faktisch durch das Jugendamt und die betreuende Einrichtung umgesetzt. Der Kontakt der Eltern zueinander beschränke sich auf die gemeinsam wahrgenommen Hilfeplangespräche beim Jugendamt. Die Fremdunterbringung des Kindes sei durch den Vater nicht in Frage gestellt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Mutter. Zur Begründung macht sie geltend, die Tatsache, dass das Kind derzeit fremd untergebracht sei, führe nicht dazu, dass es auf die Kommunikationsfähigkeit der Eltern, die für eine Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge erforderlich sei, nicht ankomme. Sie sei bereit, den Vater in Entscheidungsfindungen und in die Hilfeplangespräche mit einzubeziehen. An der für die Begründung der gemeinsamen Sorge erforderlichen Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern fehle es jedoch. Die Eltern würden sich aus dem Weg gehen. Die Initiative zu Kontakten mit dem Vater außerhalb der Hilfeplantermine gehe nur von ihr aus. Gespräche über das Kind kämen selten zustande. Regelmäßig gehe es um Probleme der Eltern miteinander.

Die Antragsgegnerin beantragt, den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Antrag des Vaters auf Begründung eines gemeinsamen Sorgerechts zurückzuweisen.

Der Antragsteller begehrt die Zurückweisung der Beschwerde und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Eine Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern über das Kind betreffende Angelegenheiten sei gegeben. Dies zeigten die gemeinsamen Hilfeplangespräche und die getroffenen Vereinbarungen der Eltern zum Umgangsrecht. Dafür spreche auch der Umstand, dass er nach der letzten Hilfeplankonferenz eine von der Mutter erbetene Unterschrift für ein Sparbuch von J… sofort geleistet habe. Auch hätten die Eltern am 23.9.2012 ca. eine Stunde miteinander telefoniert und unter anderem über ein Fahrrad für J… gesprochen, das der Vater für ihn herrichten wollte. Diese Idee sei von der Mutter begrüßt und unterstützt worden. Zudem spreche die schwierige gesundheitliche Situation der Mutter für die Ausübung der gemeinsamen Sorge.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Ausführungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Beschluss vom 19.11.2011 sowie die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen. Ferner wird auf den ergänzenden Bericht der Verfahrensbeiständin vom 12.4.2012 Bezug genommen. Der Senat hat am 16.8.2012 die beteiligten Eltern, die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt und in einem weiteren Termin am 25.9.2012 das Kind im Beisein der Verfahrensbeiständin angehört.

II.

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin führt in der Sache zum Erfolg. Unter den vorliegend gegebenen Voraussetzungen entspricht es nicht dem Kindeswohl, wenn die beteiligten Eltern das Sorgerecht für ihren Sohn J… gemeinsam ausüben. Es hat bei der Alleinsorge der Kindesmutter zu verbleiben.

Nach § 1626 a BGB steht nicht verheirateten Eltern die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung), andernfalls übt die Mutter die elterliche Sorge allein aus. In letzterem Fall kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB). Diese Regelung, die es dem nichtehelichen Vater unmöglich macht, ohne Zustimmung der Mutter eine Sorgerechtsübertragung auf sich zu beantragen, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 21.7.2010 (FamRZ 2010, 1403) für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung greife unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters ein, wenn die Weigerung der Mutter, der gemeinsamen Sorge mit dem Vater zuzustimmen, nicht gerichtlich am Maßstab des Kindeswohls überprüft werden könne.

Als Folge der bestehenden Unvereinbarkeit der Regelungen aus den §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG ergibt sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weder die Nichtigkeit noch die Unanwendbarkeit der Vorschriften, da anderenfalls selbst bei übereinstimmendem Willen der Eltern keine Sorgerechtsübertragungen mehr möglich wären. Es sei erforderlich, dem Vater die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm – in Abwägung seines Elternrechts mit demjenigen der Mutter – sogar die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Dabei soll ein am Kindeswohl orientierter Prüfungsmaßstab sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2010, 1403; FamFR 2011, 138).

Das Bundesverfassungsgericht hat für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung angeordnet, dass das Familiengericht – in Anlehnung an die Regelung in § 1671 BGB – den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Hierzu bedarf es insbesondere einer tragfähigen Beziehung zwischen den Eltern.Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfG, a.a.O.).

Von diesen rechtlichen Grundsätzen ausgehend hat es im vorliegenden Fall bei der bisherigen Alleinsorge der Mutter zu verbleiben. Gegenwärtig entspricht nur dies dem Wohl des Sohnes der beteiligten Eltern.

Zwar dient es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich dem Wohl eines Kindes, wenn es in dem Bewusstsein lebt, dass beide Elternteile für es Verantwortung tragen (vgl. z.B. Beschluss vom 23.3.2011, 10 UF 2/11). Das gilt jedenfalls dann, wenn das Kind – wie hier – zu beiden Elternteilen eine gute Beziehung hat und beide sich um das Kind kümmern und Kontakt mit ihm pflegen. Eine gemeinsame elterliche Sorge ist allerdings nur möglich, wenn zwischen den Eltern nicht nur ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht, sondern wenn sie kooperationsfähig und -bereit sind und über eine angemessene Kommunikationsbasis verfügen. Entgegen der Auffassung des Vaters und auch des Amtsgerichts sind diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben.

Nach dem vom Senat bei der Anhörung der Beteiligten gewonnenen Eindruck bestehen gegenwärtig bei beiden Elternteilen erhebliche Vorbehalte gegen den jeweils anderen, die ein vertrauensvolles Zusammenwirken im Interesse des Kindeswohls ausschließen. Die Mutter mischt sich in die Kontakte des Vaters mit J… ein. So wirft sie dem Vater vor, er enttäusche J…, wenn er sich abfällig über Fußball oder Angeln äußere, oder wenn er sein Versprechen, J… bekomme ein Katzenbaby, nicht halte. Sie ruft J… während des Umgangs beim Vater regelmäßig an, wodurch sich der Vater provoziert fühlt. Der Vater seinerseits meidet direkte Kontakte zur Mutter, da diese in der Vergangenheit mehrmals schwere, unbegründete Vorwürfe gegen ihn erhoben habe, u.a. den einer Vergewaltigung. Dies verunsichere ihn, sodass er – auch im Hinblick auf ihre Krankheit – nicht wisse, wie er mit der Mutter umgehen solle. Insoweit hat der Vater erklärt, sich gemeinsame Gespräche mit der Mutter unter professioneller Begleitung vorstellen zu können. Dies unterstreicht die – auch nach Einschätzung des Vaters – dringend erforderliche Verbesserung der bislang mangelnden Kommunikation der Eltern.

Gespräche der Eltern über das gemeinsame Kind finden außerhalb der Hilfeplantermine so gut wie nicht statt. Aber auch im Rahmen von Hilfeplangesprächen vermeiden es die Eltern nach ihren übereinstimmenden Angaben und der Einschätzung des Jugendamtes im Senatstermin, miteinander zu sprechen. Ein Zugehen auf die Mutter in den das Kindeswohl betreffenden Belangen ist dem Vater nach seiner eigenen Darstellung nicht oder nur schwer möglich. Zu den gegenüber dem Senat dargestellten Gesprächen der Kindeseltern kam es nur auf Initiative der Mutter. So regte sie nach einem Hilfeplangespräch ein gemeinsames Kaffeetrinken an. Dabei war nach den Angaben beider Eltern jedoch nicht das gemeinsame Kind Gesprächsgegenstand. Ein weiterer Kontakt kam zustande, als die Mutter den Vater auf seine Unterschrift für ein Sparbuch des Sohnes ansprach. Auch das durch den Vater als positiv beschriebene Telefonat vom 23.9.2012, in dem die Eltern u. A. über ein Geschenk des Vaters für J… gesprochen haben, ging auf einen Anruf der Mutter zurück.

Die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts setzt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern sowie eine ausreichende Gesprächsbereitschaft zwischen ihnen voraus. Beide Eltern müssen also in der Lage und gewillt sein, in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge miteinander zu kommunizieren. Fragen, die J… betreffen, lassen sich nur dann gemeinsam zum Wohl des Kindes regeln, wenn die Eltern hierüber Gespräche führen, dabei ihre jeweiligen Vorstellungen hinsichtlich der für das Kind bedeutsamen Angelegenheiten klären und sodann zu einer gemeinsamen Entscheidung gelangen. Zu den für J… wichtigen Angelegenheiten gehören nicht nur Fragen betreffend seine weitere Fremdunterbringung, sondern auch Fragen, die etwa den Umgang, die Freizeitaktivitäten von J… sowie seine Gesundheitsfürsorge betreffen. Entgegen der Auffassung des Vaters liegt die erforderliche Kommunikationsfähigkeit und -bereitschaft gegenwärtig bei beiden Eltern nicht vor. Die Schwierigkeiten der Eltern, miteinander zu sprechen, werden auch durch die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt bestätigt. Beide haben im Rahmen von Hilfeplangesprächen erlebt, dass die Eltern direkte Gespräche miteinander vermeiden. Auch sonst ist keine gemeinsame Basis der Eltern, miteinander über Angelegenheiten von J… zu sprechen, erkennbar. Die Eltern gehen entweder gemeinsamen Gesprächen aus dem Weg oder kommunizieren in unangemessener Art und Weise miteinander. J… sind die Probleme der Eltern, ruhig und angemessen miteinander zu reden, bekannt. Dies hat bereits das Amtsgericht in seinem Beschluss festgestellt. Bei seiner Anhörung durch den Senat hat J… ebenfalls erzählt, dass die Eltern sofort anfangen zu streiten, wenn er zum Beispiel bei einem Anruf der Mutter das Telefon an den Vater weitergebe.

Entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts, das die Frage der Kooperations- und Kommunikationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern wegen der dauerhaften Fremdunterbringung von J… für nicht ausschlaggebend angesehen hat, sind diese Kriterien nach Auffassung des Senats auch im vorliegenden Fall unverzichtbar. Zwar werden infolge der Fremdunterbringung von J… alle Entscheidungen des täglichen Lebens für ihn durch die Einrichtung, in der er lebt, getroffen. Letztlich liegt der Fall aber nicht anders als bei getrennt lebenden Eltern, wenn ein Elternteil das Kind betreut. Auch dann müssen die Eltern nicht über sämtliche das Kind betreffenden Fragen gemeinsam entscheiden, sondern nur über die für das Kind wesentlichen. Daher reicht es hier nicht aus, dass Absprachen beider Eltern mit dem Jugendamt bzw. der Einrichtung problemlos stattfinden. Für die Begründung des gemeinsamen Sorgerechts bedarf es auch im Fall der Fremdunterbringung des Kindes eines konstruktiven Miteinanders der Eltern und einer grundsätzlich funktionierenden Kommunikation. Denn die Eltern und nicht das Jugendamt oder die Einrichtung sind diejenigen, die die Elternverantwortung für das Kind letztlich gemeinsam wahrnehmen müssen.

Der Umstand, dass die Eltern beim Amtsgericht hinsichtlich des Umgangs zweimal zu einer Lösung ihres Streits ohne die Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung gekommen sind, reicht für sich genommen ebenfalls nicht aus. Denn die Begründung der Mitsorge des Vaters erfordert eine am Kindeswohl orientierte Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit sowie -bereitschaft zwischen den Eltern. Daran fehlt es jedoch.

Der Senat geht nach den vorstehenden Ausführungen davon aus, dass die Konflikte und Auseinandersetzungen zwischen den Eltern J… weiterhin und voraussichtlich zunehmend belasten werden. Deshalb hat es bei der Alleinsorge der Mutter zu bleiben. Der Senat hofft, dass hierdurch Ruhe in das Verhältnis zwischen den Kindeseltern einkehrt und sich im Laufe der Zeit ein normales und entspanntes Verhalten im Umgang miteinander ergibt. Das würde sich auf J… positiv auswirken. Nach dem bei seiner Anhörung gewonnenen Eindruck, geht der Senat davon aus, dass es für das Kindeswohl wichtiger ist, wenn sich die Eltern zukünftig weniger streiten, als dass J… in dem Bewusstsein lebt, auch der Vater sei für ihn sorgeberechtigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.