Oberlandesgericht Brandenburg, Az.: 10 UF 28/14, Beschluss vom 12.05.2015
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 20. Dezember 2013 abgeändert.
Es wird festgestellt, dass nicht der weitere Beteiligte zu 2., sondern der Antragsteller der Vater des Kindes D… Y…, geboren am …. August 2012, ist.
Die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz werden den weiteren Beteiligten zu 1., 2. und 3. zu je 1/3 auferlegt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Beschwerdewert wird auf 2.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Gegenstand des Verfahrens ist ein Vaterschaftsanfechtungsantrag des Antragstellers.
Der weitere Beteiligte zu 1., der Antragsteller, und die weitere Beteiligte zu 3., die Mutter, sind die Eltern der am ….8.2010 geborenen A… Yi…. Die Eltern lebten mit dem Kind zusammen in H…. Im Jahr 2011 bis einschließlich 15.11.2011 befand sich der Antragsteller in Strafhaft ohne Freigang. Am ….8.2012 wurde das Kind D… geboren. Am 24.8.2012 zog die Mutter mit dem Kind nach E…. Durch Urkunde des Jugendamtes H… vom 4.9.2012 erkannte der weitere Beteiligte zu 2. die Vaterschaft für D… an. Als Anschrift der Mutter in dieser Urkunde ist noch die gemeinsame Anschrift mit dem Antragsteller in H… angegeben, aufseiten des weiteren Beteiligten zu 2. eine Anschrift in L…. Seit dem Umzug der Mutter nach E… nimmt der Antragsteller regelmäßigen Umgang mit A… in E… wahr. Im Haushalt der Mutter lebt auch das am ….5.2008 im M… geborenen Kind M…, das nach den Angaben der Mutter keinen rechtlichen Vater hat.
Unter dem 5.6.2013 hat der Antragsteller das vorliegende Verfahren eingeleitet und behauptet, er sei der leibliche Vater des Kindes D…. Nach Verbüßung der Strafhaft in der Zeit vom 15.11.2011 bis zum 2.1.2012 habe er in der Wohnung der Mutter gelebt und mit dieser geschlechtlich verkehrt. Da zu A… ein guter Kontakt bestehe, könne ohne weiteres ein guter Kontakt auch zu D… aufgebaut werden.
Der Antragsteller hat beantragt, festzustellen, dass das Kind D… Y…, geboren am ….8.2012, nicht vom weiteren Beteiligten zu 2., sondern von ihm, dem Antragsteller, abstammt.
Der weitere Beteiligte zu 2. und die Mutter sind dem Antrag entgegengetreten.
Der weitere Beteiligte zu 2. hat vorgetragen, er lebe seit einem Jahr mit der Mutter zusammen. In der Wohnung lebten auch die Kinder M…, A… und D…. Man lebe als Familie zusammen. Er kümmere sich um die Kinder, bringe sie zum Kindergarten oder gehe mit ihnen zum Arzt. Wenn D… nachts schreie, stehe er auf, wechsele die Windeln und beruhige sie. Er gehe davon aus, dass D… sein leibliches Kind sei.
Die Mutter hat vorgetragen, den weiteren Beteiligten zu 2. am 16.10.2011 kennengelernt zu haben und seitdem mit ihm geschlechtlich zu verkehren. Mit dem Antragsteller habe es nach dessen Haftentlassung, auch wenn er, weil er keine eigene Wohnung gehabt habe, bis 2.1.2012 in ihrer Wohnung gelebt habe, keinen Geschlechtsverkehr gegeben. Auch in der übrigen Empfängniszeit habe sie mit dem Antragsteller nicht Geschlechtsverkehr gehabt, sondern nur mit dem weiteren Beteiligten zu 2. Mit diesem lebe sie sei 1.11.2012 in E… zusammen. Während der Übernahme und Übergabe von A… anlässlich des Umgangs habe der Antragsteller auch D… gesehen. Mit D… habe er aber keinen Kontakt.
Der Verfahrensbeistand hat erklärt, nach seiner Auffassung lägen die Voraussetzungen für die Vaterschaftsanfechtung nicht vor. Zwischen dem weiteren Beteiligten zu 2. und dem Kind sei eine sozial-familiäre Bindung festzustellen. Bei seinem Gespräch am 21.8.2013 sei D… von diesem auf dem Arm gehalten worden und habe sich offensichtlich wohl gefühlt.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Antrag abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe schon trotz mehrfacher Aufforderung keine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, wonach er der Mutter in der gesetzlichen Empfängniszeit vom 13.10.2011 bis zum 9.2.2012 beigewohnt habe. Darüber hinaus habe der Antragsteller nicht nachgewiesen, dass zwischen dem weiteren Beteiligten zu 2. und dem Kind keine sozial-familiäre Beziehung bestehe. Vielmehr sei nach Anhörung der Beteiligten davon auszugehen, dass eine solche Beziehung zwischen dem weiteren Beteiligten zu 2. und D… gegeben sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde. Er legt hierzu eine eidesstattliche Versicherung, wonach er innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Mutter des Kindes D… geschlechtlich verkehrt habe, vor, und trägt vor:
Nach der Geburt des Kindes sei die Mutter mit dem Kind nach E… gezogen, um mit einem anderen Mann, dem Zeugen P…, dort eine Partnerschaft einzugehen.
Der weitere Beteiligte zu 2. habe nie mit der Mutter und dem Kind zusammengelebt. Er sei nur in der Wohnung der Mutter angemeldet und als Vater des Kindes ausgegeben worden, was jedoch anderen Zwecken gedient habe. Zwischen ihm und dem Kind habe keine sozial-familiäre Beziehung bestanden.
Inzwischen lebe der weitere Beteiligte zu 2. nicht mehr in E…, sondern mit einer anderen Frau in B…. Hinsichtlich der Frage, ob eine sozial-familiäre Beziehung zwischen ihm und dem Kind bestanden habe, hätte das Amtsgericht sich nicht allein auf die Angaben des Verfahrensbeistandes verlassen dürfen, sondern von Amts wegen weitere Ermittlungen anstellen müssen.
Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 20.12.2013 abzuändern und festzustellen, dass das Kind D… Y…, geboren am ….8.2012, nicht vom weiteren Beteiligten zu 2., sondern von ihm, dem Antragsteller, abstammt.
Die Mutter beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor:
Entgegen der Behauptung des Antragstellers habe sie mit dem weiteren Beteiligten zu 2. bis Dezember 2013 im selben Haushalt zusammengelebt. Die Partnerschaft habe seit Oktober 2011 bestanden. In dieser Zeit habe der weitere Beteiligten zu 2. mit dem Kind zusammengelebt und es auch regelmäßig gesehen, was Nachbarinnen bestätigen könnten. Seit Dezember 2013 lebe er aus beruflichen Gründen in R…. Etwa jedes zweite Wochenende besuche er sie und das Kind in E… und übernachte in ihrem Haushalt. Dann kümmere er sich auch um D…. Dafür, dass eine sozial-familiäre Beziehung weiterhin bestehe, spreche auch, dass man gemeinsam für die Zeit vom 18. bis zum 25.6.2014 einen Urlaub mit den Kindern in der Türkei gebucht habe.
Der weitere Beteiligte zu 2. hat im Beschwerdeverfahren einen Antrag nicht gestellt.
Der Verfahrensbeistand hat darauf hingewiesen, dass der weitere Beteiligten zu 2. nach einem mit der Mutter geführten Gespräch umgezogen sei und nunmehr in R… wohne; es bestehe aber noch Kontakt zu ihm.
Der Senat hat die weiteren Beteiligten zu 1. bis 3. und den Verfahrensbeistand angehört sowie die Zeugen Kö… und P… vernommen. Insoweit wird auf den Anhörungsvermerk zum Senatstermin vom 11.11.2014 verwiesen.
Alsdann hat der Senat durch Beschluss vom 18.11.2014 die Einholung eines DNA-Abstammungsgutachtens angeordnet und Frau PD Dr. M… N…, Abteilungsleitung Forensische Genetik, Institut für Rechtsmedizin, Campus … in B… zur Sachverständigen bestellt. Die Sachverständige hat ihr Gutachten unter dem 18.3.2015 erstattet, auf das im Hinblick auf seinen Inhalt Bezug genommen wird.
II.
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist begründet. Der Anfechtungsantrag des Antragstellers hat Erfolg. Es ist festzustellen, dass nicht der weitere Beteiligte zu 2., sondern der Antragsteller der Vater des Kindes D… Y… ist, § 182 Abs. 1 FamFG. Diese Wirkung ist in der Beschlussformel von Amts wegen auszusprechen, § 182 Abs. 1 Satz 2 FamFG (vgl. auch Verfahrenshandbuch Familiensachen – FamVerf-/Gutjahr, 2. Aufl., § 8 Rn. 82; siehe auch FamVerf/Schael, § 8 Rn. 44).
1.
Der Antragsteller ist anfechtungsberechtigt.
Gemäß § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, berechtigt, die Vaterschaft anzufechten. Dieses Erfordernis ist nun, nachdem der Antragsteller jedenfalls mit der Beschwerdeschrift eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt hat, erfüllt.
Als Empfängniszeit gilt die Zeit von dem 300. bis zu dem 181. Tage vor der Geburt des Kindes, mit Einschluss sowohl des 300. als auch des 181. Tages, § 1600d Abs. 3 Satz 1 BGB. Das Amtsgericht hat den diesbezüglichen Zeitraum mit 13.10.2011 bis 9.2.2012 richtig angegeben. Die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers vom 25.2.2014 bezieht sich hingegen auf eine Empfängniszeit vom 7.10.2011 bis zum 8.2.2012. Diese Abweichung ist unbeachtlich, zumal der Antragsteller eine geschlechtliche Beziehung zur Mutter ohnehin nur für die Zeit des Aufenthalts in ihrer Wohnung vom 15.11.2011 bis zum 2.1.2012 behauptet.
2.
Die Vaterschaftsanfechtung durch den Antragsteller ist nicht etwa im Hinblick auf eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Kind und dem weiteren Beteiligten zu 2., der die Vaterschaft anerkannt hatte, ausgeschlossen, § 1600 Abs. 2 BGB.
Die Anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater, also dem Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet war oder die Vaterschaft anerkannt hat, keine sozial-familiäre Beziehung besteht oder im Zeitpunkt seines Todes bestanden hat und dass der Anfechtende leiblicher Vater des Kindes ist, § 1600 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift des § 1600 Abs. 2 BGB ist, anders als die Vorschrift des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB – Behördenanfechtung – (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2014, 449), als verfassungsgemäß anzusehen (vgl. BVerfG, FamRZ 2014, 191; OLG Nürnberg, FamRZ 2013, 227; BGH, FamRZ 2007, 538, 540 f.; zur Verfassungswidrigkeit der Vorgängervorschrift vgl. BVerfG, FamRZ 2003, 816). Auch steht die Vorschrift mit der europäischen Menschenrechtskonvention in Einklang (vgl. EGMR, NJW 2013, 1937; BVerfG, FamRZ 2014, 191; OLG Nürnberg, a.a.O.).
Eine sozial-familiäre Beziehung besteht, wenn der Vater, dessen Vaterschaft nach § 1592Nr. 1 und 2, § 1593 BGB besteht, zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Kind tatsächlich Verantwortung trägt oder getragen hat, § 1600 Abs. 4 Satz 1 BGB. Eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung liegt in der Regel vor, wenn der rechtliche Vater mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat, § 1600 Abs. 4 Satz 2 BGB.
Bei fortbestehender Ehe der Mutter mit dem rechtlichen Vater oder dessen längerem Zusammenleben mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft ist nicht bereits zu vermuten, dass der rechtliche Vater tatsächliche Verantwortung trägt und deshalb eine sozial-familiäre Beziehung besteht. Die Vorschrift des § 1600 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F. (bzw. seit 1.6. 2008 § 1600 Abs. 4 Satz 2 BGB n.F.) enthält lediglich eine Regelannahme dafür, dass der rechtliche Vater die tatsächliche Verantwortung für das Kind übernommen hat. Dies allein reicht indes für das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung nicht aus, weil diese voraussetzt, dass der rechtliche Vater diese tatsächliche Verantwortung für das Kind (noch) trägt oder bis zu seinem Tod getragen hat. Dies kann nur bedeuten, dass die übernommene Verantwortung auch über den Zeitpunkt ihrer erstmaligen Übernahme hinaus weiterhin wahrgenommen wird (BGH, NJW 2007, 1677 Rn. 33 ff.). Dem Anfechtenden ist die Anfechtung somit dann verwehrt, wenn der rechtliche Vater die tatsächliche Verantwortung für das Kind im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung trägt (BGH, NJW 2008, 2985 Rn. 25). Auf die Beziehung des rechtlichen Vaters zur Mutter hingegen kommt es nach § 1600 Abs. 2 BGB nicht an. Sie kann allenfalls, wenn die Mutter bei ihrer Anhörung den Fortbestand dieser „festen Beziehung“ und ihren Willen bekräftigt, sie unter Einschluss des Kindes auch weiterhin aufrechtzuerhalten, als zusätzliches Indiz für das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen den Anfechtungsgegnern herangezogen werden (BGH, NJW 2008, 2985 Rn. 24).
Auch wenn die Feststellungslast hinsichtlich der Frage, ob zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht, der Anfechtungsberechtigte nach § 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB trägt (vgl. BGH, NJW 2007, 1677 Rn. 37; NJW 2008, 2985 Rn. 17 f.; Eckebrecht, in: Scholz/Kleffmann/Motzer, Praxis Handbuch Familienrecht, Q, Rn. 91), gilt zunächst der Amtsermittlungsgrundsatz, § 26 FamFG, der durch § 177 FamFG eine – hier nicht einschlägige – Einschränkung erfährt. Dies hat das Amtsgericht nicht hinreichend beachtet.
Allein die Anhörung von Mutter und rechtlichem Vater, die beide offenbar ein Interesse daran haben, das Anfechtungsrecht des Antragstellers auszuschließen, reicht nicht aus. Dies gilt auch für die Angabe des Verfahrensbeistands, wonach das Kind vom rechtlichen Vater im Arm gehalten wurde und sich dabei wohl gefühlt habe. Der Senat hat die weiteren Beteiligten zu 1., 2. und 3. angehört und die Zeugen Kö… und P… vernommen, wie sich aus dem Anhörungsvermerk zum Senatstermin vom 11.11.2014 ergibt. Im Ergebnis dieses Termins ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Kind und dem weiteren Beteiligten zu 2. jedenfalls seit dessen Wegzug nach R… nicht mehr besteht mit der Folge, dass dem Anfechtungsbegehren des Antragstellers die Vorschrift des § 1600 Abs. 2 BGB nicht entgegensteht und deshalb ein Abstammungsgutachten einzuholen ist.
Ob jemals eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Kind und dem weiteren Beteiligten zu 2. bestanden hat, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist bereits im Zeitpunkt des Anhörungstermins des Senats vom 11.11.2014 davon auszugehen, dass eine solche Beziehung nicht (mehr) besteht. Daran hat sich seither nichts geändert. Vielmehr hat der Verfahrensbeistand unter dem 13.4.2015 seinerseits – bis heute unwidersprochen – erklärt, dass eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem weiteren Beteiligten zu 2. und dem Kind spätestens seit dem Umzug nach R… „nicht (mehr?) gegeben sein“ dürfte.
Die Mutter hat zwar im Beschwerdeverfahren noch Umstände vortragen lassen, die darauf hätten hindeuten können, dass eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem weiteren Beteiligten zu 2. und dem Kind auch nach dem Umzug des weiteren Beteiligten zu 2. nach R… noch bestehen könne. Im Senatstermin hat sie dann aber ausdrücklich erklärt, dass der weitere Beteiligte und sie „kein Paar mehr“ seien. Sie hat zwar weiter angegeben, dass man „noch manchmal Geschlechtsverkehr“ habe, hat aber keine Umstände genannt, die darauf hindeuten könnten, dass der weitere Beteiligte zu 2. für das Kind D… noch tatsächlich Verantwortung trägt.
Der weitere Beteiligte zu 2. hingegen hat im Senatstermin behauptet, seine Beziehung zur Mutter bestehe nach wie vor, er besuche sie ein- bis zweimal im Monat an den Wochenenden in E…, sehe auch die Kinder, gehe mit ihnen spazieren, spiele mit ihnen und kaufe ihnen Geschenke. Diese Angaben sind aber nicht glaubhaft. Schon im Anschluss an diese Angaben hat der weitere Beteiligte zu 2. eingeräumt, dass er jetzt mit einer anderen Frau nach religiösem Recht verheiratet sei und mit dieser in R… lebe, mit ihr zusammen nach R… gegangen sei. Er hat bestätigt, dass er mit dieser Frau auch schon mal verheiratet gewesen sei, bevor er die weitere Beteiligte zu 3. kennengelernt habe. Auf weitere Nachfragen hat er ablehnend reagiert, indem er lediglich erklärt hat: „Ich wehre mich gegen die Einmischung in mein Privatleben. Es ist mein Kind.“ Angesichts dessen steht es für den Senat außer Frage, dass der weitere Beteiligte zu 2. den Kontakt zur weiteren Beteiligten zu 3. und deren Kindern jedenfalls nicht in einer solchen Weise aufrechterhalten hat, dass er für das Kind D… noch tatsächliche Verantwortung trägt.
Auch die Zeugen Kö… und P… haben das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen dem weiteren Beteiligen zu 2. und dem Kind jedenfalls nach dem Umzug des weiteren Beteiligten zu 2. nach R… nicht bestätigen können. Die Zeugin Kö… hat ausdrücklich erklärt, sie habe den weiteren Beteiligten zu 2. nicht mehr gesehen, seit er in R… wohne. Lediglich die weitere Beteiligte zu 3. habe ihr erzählt, dass er ein- bis zweimal im Monat nach E… komme. Der Zeuge P… hat bekundet, dass er den weiteren Beteiligten zu 2. nach dessen Wegzug nach R… nur noch einmal gesehen habe. Da beide Zeugen viel vom Leben im Haushalt der Mutter berichtet haben und entsprechende Einblicke erhalten haben, hätten sie, wenn der weitere Beteiligte zu 2. auch nach seinem Umzug nach R… weiter tatsächliche Verantwortung für D… getragen hätte, dies mitbekommen müssen. Dies war aber offensichtlich nicht der Fall.
Allein der Umstand, dass sowohl die Zeugin Kö… als auch der Zeuge P… erklärt haben, der weitere Beteiligte zu 2. habe in der Nacht vor dem Senatstermin bei der Mutter übernachtet und sei mit ihr gemeinsam zum Gerichtstermin gefahren, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Der weitere Beteiligten zu 2. mag, um eine kürzere Anreise am Tage des Senatstermins zu haben, an seinen früheren Wohnort nach E… gefahren sein, um dort freundschaftliche Kontakte, etwa auch zur Mutter, zu pflegen. Dass dieser Besuch auch der Ausübung tatsächlicher Verantwortung für das Kind D… dienen sollte, ist nicht ersichtlich.
3.
Das Kind D… Y… stammt nicht vom weiteren Beteiligten zu 2., sondern vom Antragsteller ab. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem unter dem 18.3.2015 vorgelegten Abstammungsgutachten, das den aktuellen Richtlinien für die Erstattung solcher Gutachten entspricht. Die Sachverständige hat aus den Mundschleimhautzellproben des Kindes D… und der weiteren Beteiligten zu 1., 2. und 3. hochmolekulare DNA extrahiert und ist danach zu dem Ergebnis gelangt, dass die Vaterschaft des weiteren Beteiligten zu 2. zu dem Kind D… auszuschließen ist, während der Antragsteller mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,9999999 % der Vater des Kindes ist. Deshalb hat die Sachverständige als Ergebnis ihres Gutachtens die Vaterschaft des Antragstellers zu dem Kind D… als praktisch erwiesen angesehen. Zweifel an der Richtigkeit des Sachverständigengutachtens sind von keinen Beteiligten geäußert worden und auch sonst nicht ersichtlich.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 183 FamFG, die Wertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 FamGKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
