OLG Celle Senat – Az.: 21 WF 41/18 – Beschluss vom 25.06.2018
I. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Osterholz-Scharmbeck vom 9. März 2018 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Der Beteiligten zu 2 wird die nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren versagt.
III. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Beteiligte zu 3 hat beantragt festzustellen, dass er nicht der Vater des am … 2002 geborenen minderjährigen Kindes A. K. R. ist.
Das Amtsgericht hat die Beteiligten am 1. November 2016 angehört und am gleichen Tag beschlossen, dass Beweis über das Bestehen der Vaterschaft durch Einholung eines Abstammungsgutachtens erhoben wird. Mit Beschluss vom 8. November 2016 hat das Amtsgericht für das betroffene Kind Herrn R. als Verfahrensbeistand bestellt.
Im Termin zur Anhörung der Beteiligten vom 1. Februar 2017 hat das Amtsgericht den Zeugen I. Ö. und die Zeugin A. H. vernommen. Im weiteren Termin zur Anhörung der Beteiligten vom 13. Juni 2017 hat das Amtsgericht den Zeugen C. K. vernommen.
Die Kindesmutter weigert sich sowohl für sich selbst als auch für ihre Tochter, an der Abstammungsbegutachtung mitzuwirken. Sie meint, dass die Frist für die Anfechtung der Vaterschaft abgelaufen sei. Das Gericht hat das Zwischenverfahren nach § 178 Abs. 2 FamFG eingeleitet und die Beteiligten am 16. Januar 2018 angehört.
Im angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht festgestellt, dass die Kindesmutter nicht berechtigt ist, die Mitwirkung am angeordneten Abstammungsgutachten für sich und das betroffene Kind zu verweigern. Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel der Kindesmutter (Beteiligte zu 2), das sie zugleich für ihre Tochter als betroffenes Kind eingelegt hat.
II.
Der gemäß §§ 178 Abs. 2 FamFG, 387 Abs. 3, 568, 569 FamFG zulässigen sofortigen Beschwerde der Kindesmutter (Beteiligte zu 2) bleibt in der Sache der Erfolg versagt.
Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss nach umfassender Beweisaufnahme zu Recht festgestellt, dass die Kindesmutter nicht berechtigt ist, ihre Mitwirkung an der mit Beschluss des Amtsgerichts vom 1. November 2016 angeordneten Beweisaufnahme durch Einholung eines Abstammungsgutachtens zu verweigern.
Mit ihrer vorangegangenen Beschwerde vom 3. März 2017 gegen den Beweisbeschluss des Amtsgerichts vom 1. November 2016 sowie den diesen aufrechterhaltenden Beschluss vom 14. Februar 2017 hat die Kindesmutter zu erkennen gegeben, dass sie ihre Mitwirkung am angeordneten Abstammungsgutachten unter Hinweis auf die aus ihrer Sicht abgelaufene Anfechtungsfrist verweigert. Im Rahmen des Zwischenstreitverfahrens ist das Weigerungsrecht eines Verfahrensbeteiligten umfassend dahingehend zu überprüfen, ob das angeordnete Abstammungsgutachten erforderlich und für die Untersuchungsperson zumutbar ist (Prütting/Helms/Dürbeck, FamFG, 4. Aufl., § 178 Rn. 7; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 5. Aufl., § 178 Rn 9 ff.).
Ob die allein sorgeberechtigte Kindesmutter für ihre Tochter wirksam das Weigerungsrecht ausüben konnte, hat das Amtsgericht bisher nicht festgestellt. Unabhängig davon, ob die am 1. Dezember 2002 geborene Tochter A. nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG selbst als verfahrensfähig anzusehen ist, obliegt es ihr allein darüber zu entscheiden, ob sie die Mitwirkung am Abstammungsgutachten verweigert. Bei bestehender Verstandesreife und Urteilsfähigkeit kann nach der Rechtsprechung das minderjährige Kind selbst über die Weigerung, am Gutachten mitzuwirken, entscheiden. Insoweit wird davon ausgegangen, dass ab einem Alter von etwa 14 Jahren von einer ausreichenden Urteilskraft des Kindes ausgegangen werden kann (Prütting/Helms/Dürrbeck, a.a.O., Rn. 12; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, a.a.O. Rn 9 m.w.Nw.). Nach der Stellungnahme des Verfahrensbeistands vom 17. Dezember 2016 hatte A. ein großes Interesse daran zu wissen, wer ihr genetischer Vater ist. Ob dieser Wille aktuell fortbesteht, wird das Amtsgericht im weiteren Verfahren zu klären haben, wobei rechtlich erhebliche Weigerungsgründe in der Person des minderjährigen Kindes nach Aktenlage nicht erkennbar sind.
Vorliegend kann der Senat es dahinstehen lassen, ob der Antragsteller bereits im Schriftsatz vom 5. September 2016 unter Bezugnahme auf die von ihm vorgelegten Lichtbilder und die dadurch aus seiner Sicht erkennbar fehlende Ähnlichkeit einen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlichen Anfangsverdacht hinreichend dargelegt hatte (§ 171 Abs. 2 Satz 2 FamFG), denn jedenfalls hat die Kindesmutter im weiteren Verfahren eingeräumt, dass auch ein anderer Mann als Vater in Betracht kommen könne. Insoweit ist davon auszugehen, dass der Antragsteller sich dieses Vorbringen (konkludent) zu eigen gemacht hat. Für die Entscheidung über das Weigerungsrecht der Beteiligten zu 2 kommt es mithin entscheidend darauf an, ob nach dem bisherigen Sach- und Streitstand die Frist zur Anfechtung der Vaterschaft abgelaufen ist.
Es kann auch nach Einschätzung des Senats nicht festgestellt werden, dass die Anfechtungsfrist nach § 1600b Abs. 1 und 2 BGB zum Zeitpunkt der Anhängigkeit des Anfechtungsantrags des Beteiligten zu 3 bereits abgelaufen war. Nach dieser Vorschrift kann die Vaterschaft innerhalb von zwei Jahren, nachdem der Berechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen, Kenntnis erlangt hat, angefochten werden. Der Beteiligte zu 3 hat vorgetragen, erstmals im August 2016 seine Vaterschaft für das Kind bezweifelt zu haben, nachdem ihm Fotos seiner Tochter und des ehemaligen Geschäftspartners I. Ö. übermittelt worden sind, auf denen sich die beiden Personen ähnelten.
Die Kindesmutter hat den ihr obliegenden Beweis für die von ihr behauptete Tatsache, sie habe den Beteiligten zu 3 vor der Geburt des Kindes im Auto zu einem Baumarkt fahrend davon informiert, dass sie auch mit dem Zeugen Ö. geschlechtlichen Verkehr ausgeübt habe, auch zur Überzeugung des Senats nicht erbracht.
Der Beteiligte zu 3 bestreitet, dass die Kindesmutter ihn vor der Geburt des Kindes von dem anderweitigen geschlechtlichen Kontakt zu seinem früheren Geschäftspartner Ö. in Kenntnis gesetzt hat. Entgegen der Kindesmutter kann der Antragsschrift des Beteiligten zu 3 vom 5. September 2016 nicht mit der notwendigen Gewissheit entnommen werden, dass er bereits vor der Geburt des Kindes von dem anderweitigen geschlechtlichen Kontakt Kenntnis erlangt hatte. Nachdem der Beteiligte zu 3 bestritten hat, dass es zu dem von der Kindesmutter behaupteten Gespräch auf dem Weg zum Baumarkt gekommen ist, konnte das Amtsgericht allein auf der Aussage der Kindesmutter gestützt auch nach Auffassung des Senats nicht die Überzeugung bilden, dass dieses Gespräch tatsächlich stattgefunden hat. Insoweit berücksichtigt der Senat darüber hinaus auch den Umstand, dass nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 2 im Schriftsatz vom 25. Oktober 2016 und ihren persönlichen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 1. November 2016 es zu den intimen Kontakten im Dezember 2001 und Januar 2002 gekommen war. Da die gesetzliche Empfängniszeit jedoch vom 4. Februar bis zum 3. Juni 2002 dauert und eine Empfängnis Ende Februar naheliegend erscheint, musste der Antragsteller – das Gespräch zum Baumarkt unterstellt – aus diesen Angaben nicht darauf schließen, dass auch sein früherer Geschäftspartner Ö. als Vater des Kindes in Betracht kommen könnte. Ein hinreichender Anfangsverdacht wird daher aus diesem Vortrag der Beteiligten zu 2 nicht begründet.
Die Richtigkeit der von der Kindesmutter behaupteten Tatsache haben auch die durch das Amtsgericht vernommenen Zeugen Ö. und K. sowie die Zeugin H. nicht bestätigt, zumal auch die Kindesmutter nicht behauptet hat, dass sie damals etwa dem Zeugen Ö. von diesem Gespräch erzählt habe. Erhebliche Zweifel hat der Senat zudem angesichts des Umstands, dass der Beteiligte zu 3 in den Jahren 2007 und 2008 gerichtlich um Regelung des Umgangs mit seiner Tochter nachgesucht hat. Es kann bezweifelt werden, dass er diese gerichtlichen Verfahren tatsächlich angestrengt hätte, wenn er bereits zu diesen Zweitpunkten Zweifel an seiner Vaterschaft gehabt hätte. Bei lebensnaher Betrachtung hätte die Beteiligte zu 2 bereits damals die fehlende Vaterschaft dem Antrag des Beteiligten zu 3 entgegenhalten können.
Soweit der Beteiligte zu 3 angegeben hat, dass die Kindesmutter seine auf den schwarzen Haaren des Säuglings beruhenden Zweifel an seiner Vaterschaft unterdrückt und versichert habe, dass nur er der Erzeuger sein könne, wird durch diese anfänglichen Zweifel der Lauf der Anfechtungsfrist gemäß § 1600b Abs. 1 und 2 BGB nicht in Lauf gesetzt. Insoweit ist allgemein anerkannt, dass die bloß auf fehlender körperlicher Ähnlichkeit beruhenden Zweifel keine Umstände im Sinne des § 1600b Abs. 1 S. 2 BGB darstellen, die gegen die Vaterschaft sprechen (BGH FamRZ 2008, 501, 502 Rn. 10, 12). Soweit etwas Anderes gelten kann, wenn erhebliche Abweichungen bei charakteristischen Erbmerkmalen wie der Hautfarbe vorgetragen werden (BGH a. a. O. Rn. 13), handelt es sich bei der Haarfarbe – zumal derjenigen eines Säuglings – nicht um ein derartiges charakteristisches Erbmerkmal.
Nachdem der Kindesmutter den Beweis für den Ablauf der Anfechtungsfrist nicht erbracht hat, hat das Amtsgericht zutreffend festgestellt, dass die Kindesmutter nicht berechtigt ist, die durch das Amtsgericht angeordnete Abstammungsbegutachtung für sich und das Kind zu verweigern.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass zur weiteren Konkretisierung der tatsächlichen Empfängniszeit das Amtsgericht der Beteiligten zu 2 aufgeben kann, den sog. Mutterschaftspass sowie das Vorsorgeheft zur Schwangerschaft und Geburt der Beteiligten zu 1 vorzulegen.
III.
Die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe schied gemäß §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO aus, weil die Rechtsverfolgung der Kindesmutter aus den dargestellten Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 47 Abs. 1, 1. Alt. FamGKG.
