Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 13 UF 64/18 – Beschluss vom 12.10.2021
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Zossen vom 14.02.2018 abgeändert:
Unter Antragsabweisung im Übrigen wird das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 02.11.2007, Az. 24 UF 516/06 in Ziffer 2. des Tenors dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin ab April 2019 keinen Kindesunterhalt mehr zu zahlen hat.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge trägt der Antragsteller.
Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 4.044 €.
Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegnerin wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt und Rechtsanwältin F… in Z… beigeordnet.
Gründe
I.
Der Antragsteller wendet sich mit seiner Beschwerde gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Abänderung eines Urteils des Oberlandesgerichts Dresden vom 02.11.2007, infolgedessen er verpflichtet war, an seine einkommens- und vermögenslose und bei ihrer Mutter lebende Tochter, die Antragsgegnerin, Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages zu zahlen (Bl. 5).
Nachdem die Mutter des Antragstellers für diesen zunächst die Unterhaltszahlungen übernahm, blieben nach deren Tod seit April 2017 weitere Zahlungen aus. Auf Rückstandsmahnung der Antragsgegnerin forderte der Antragsteller mit Schreiben vom 13.04.2017 die Antragsgegnerin auf, keine Ansprüche mehr geltend zu machen und auf die Zwangsvollstreckung zu verzichten. Dem kam die Antragsgegnerin erst mit Vollendung des 18. Lebensjahres am 11.03.2019 für die Zeit ab April 2019 nach.
Der Antragsteller ist selbständiger Immobilienmakler, übt eine Nebentätigkeit als Hausmeister aus und lebt in seiner kreditfinanzierten Eigentumswohnung. Er hat sich für leistungsunfähig und seine Barunterhaltspflicht in Ansehung eines erheblich über seinen Einkünften liegenden Einkommens der Mutter der Antragsgegnerin für entfallen gehalten. Zudem habe die Mutter der Antragsgegnerin im Jahr 2001 bereits 50.000 DM erhalten, sodass der Unterhaltsanspruch erfüllt sei.
Der Antragsteller hat zuletzt sinngemäß beantragt (Bl. 308, 63, 83),
das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 02.11.2007, Az. 24 UF 516/06, dahingehend abzuändern, dass er der Antragsgegnerin ab April 2017 keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat, sowie hilfsweise, dass er ab Mai 2017 nur noch Kindesunterhalt in Höhe von 120 € zu zahlen hat.
Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 377) auf den der Senat wegen des weiteren Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht den Antrag unter Verweis auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit und ein für den Antragsteller fiktiv zu erzielendes Einkommen sowie mangelnde Leistungsfähigkeit der Mutter zurückgewiesen.
Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt der Antragsteller seine erstinstanzlichen Anträge uneingeschränkt weiter. Das Amtsgericht habe seine Leistungsfähigkeit und die der Mutter der Antragsgegnerin falsch beurteilt, verkannt, dass die Unterhaltsschuld bereits erfüllt sei und seine Einwände zu Unrecht teilweise für präkludiert gehalten.
Der Antragsteller beantragt (Bl. 437) sinngemäß, unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Zossen vom 14.02.2018, das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 02.11.2007, Az. 24 UF 516/06, dahingehend abzuändern, dass er der Antragsgegnerin ab April 2017 keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat, sowie hilfsweise, dass er ab Mai 2017 nur noch Kindesunterhalt von nicht mehr als von 120 € zu zahlen hat.
Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die Korrespondenz im Beschwerderechtszug. Er entscheidet, wie angekündigt, ohne mündliche Verhandlung (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG), von der ein weiterer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten war.
II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt weitgehend ohne Erfolg.
Zwar kann die Mutter der Antragsgegnerin diese im Beschwerdeverfahren nicht mehr vertreten, nachdem die Antragsgegnerin während des Beschwerdeverfahren volljährig geworden ist. Diese hat aber erklärt, das Verfahren weiter führen zu wollen.
Zu Recht hat das Amtsgericht das Abänderungsbegehren für die Zeit der Minderjährigkeit der Antragsgegnerin abgewiesen.
Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt eine abweichende Beurteilung nur in Bezug auf die Pflicht des Antragstellers, seiner Tochter ab April 2019 Kindesunterhalt zu zahlen. Nachdem die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren erklärt hat, Unterhaltsansprüche ab Vollendung des 18. Lebensjahres nicht mehr geltend zu machen, war das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden, wie erfolgt, dahingehend abzuändern, dass die Unterhaltspflicht des Antragstellers ab April 2019 entfällt, zumal die Antragsgegnerin ihre entsprechende Bedürftigkeit nicht dargelegt hat.
Im Übrigen ist der Abänderungsantrag, wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, für April 2017 bereits unzulässig, denn eine Herabsetzung des Unterhalts kann erst für die Zeit ab des ersten Monats des auf das Verzichtsverlangen, welches hier auf den 13.04.217 datiert ist, folgenden Monats verlangt werden (§ 238 Abs. 3. S. 3 FamFG).
Soweit der Abänderungsantrag hiernach für die Zeit ab Mai 2017 zulässig ist, ist er allerdings in Haupt- und Hilfsantrag für die Zeit bis zum Eintritt der Volljährigkeit der Antragsgegnerin unbegründet, denn eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse liegt tatsächlich nicht vor (§ 238 Abs. 4 FamFG).
Zutreffend hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Antragsteller seine Unterhaltspflicht nicht bereits durch Zahlung eines Abfindungsbetrages von 50.000 DM (= 25.564,59 €) auf eine Abfindungsvereinbarung mit der Mutter der Antragsgegnerin im Jahr 2001 (Bl. 9) teilweise erfüllt hat. Ein Verzicht auf zukünftigen Kindesunterhalt ist gemäß §§ 1614, 134 BGB unwirksam und zwar auch dann, wenn er durch eine Abfindungszahlung kompensiert wird (Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1614 BGB, Stand: 15.10.2019, Rn. 6). In der Abfindungsvereinbarung könnte daher allenfalls die Freistellung des Antragstellers von Kindesunterhaltsansprüchen der Antragsgegnerin durch die Kindesmutter gesehen werden. Derartige Vereinbarungen sind zwar zulässig, das Kind ist hieran aber nicht gebunden und kann trotzdem den Kindesunterhalt einklagen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1986 – IVb ZR 6/85 –, juris; Viehfus aaO, Rn. 35; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 03. Juli 2008 – 1 UF 141/08 –, Rn. 73, juris; OLG Stuttgart, FamRZ 2006, 866).
Zudem wäre der Antragsteller mit diesem Vorbringen auch gemäß § 238 Abs. 2 FamFG präkludiert, da er diesen Einwand bereits im Vorverfahren vor dem OLG Dresden hätte erheben können. Der Antragsteller beruft sich zwar darauf, dass die Zahlung zur Zeit der Entscheidung vor dem OLG Dresden noch nicht relevant gewesen sei, weil der gezahlte Betrag noch nicht verbraucht gewesen sei. Der Erfüllungseinwand, sein Durchgriff unterstellt, hätte aber dazu geführt, dass Unterhalt erst ab einem späteren Zeitpunkt, nämlich ab dem Zeitpunkt, zu dem der Betrag von 25.564,59 € aufgezehrt gewesen wäre, hätte tituliert werden können.
Unabhängig davon spricht gegen das Zustandekommen einer solchen Freistellungs- oder Abfindungsvereinbarung aus 2001 bereits der eigene Vortrag des Antragstellers (Bl. 736), wonach nämlich die Mutter der Antragsgegnerin offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, die Sache zu überschauen. Schließlich hat der Antragsteller vor und während des erstinstanzlichen Vorverfahrens monatliche Unterhaltszahlungen in Höhe von 110 € geleistet (Bl. 6R) und seine Mutter hat auf den Titel aus 2007 bis 2017 durchweg den laufenden Unterhalt gezahlt. Hierfür hätte keine Notwendigkeit bestanden, wenn der Unterhaltsanspruch nach den Vorstellungen des Antragstellers bereits durch anderweitige Erfüllung erloschen gewesen wäre.
Der Antragsteller ist für den hier in Rede stehenden Zeitraum von Mai 2017 bis März 2019 auch weiterhin in Höhe des titulierten Unterhaltsbetrages leistungsfähig (§ 1603 BGB).
Er verfügte zwar nach eigenen Angaben nach Abzug von Steuern, Kranken- und Pflegeversicherung und weiteren Vorsorgeaufwendungen über ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von 1007,08 € und ein Einkommen aus Nebentätigkeit als Hausmeister in 2017 in Höhe von 100 € und ab 2018 in Höhe von 120 € monatlich (Bl. 441), sodass er bei einem Selbstbehalt in Höhe von 1.080 € den geschuldeten Unterhalt nicht habe aufbringen können.
Auf sein tatsächliches Einkommen kann sich der Antragsteller aber nicht zurückziehen, da ihn gegenüber der zu jener Zeit noch minderjährigen Antragsgegnerin eine nach § 1603 Abs. 2 BGB verschärfte Erwerbsobliegenheit trifft. Diese rechtfertigt die Zurechnung eines erzielbaren Einkommens, wenn der Unterhaltsschuldner hinreichende Erwerbsbemühungen unterlässt (vgl. Nr. 9 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts). Die nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerte Obliegenheit, seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und einträgliche Erwerbstätigkeiten auszuüben, trifft auch den berufstätigen Unterhaltsschuldner, dessen vorhandenes Einkommen zur Erfüllung der Unterhaltspflichten nicht ausreicht, und legt ihm auf, sich um besser bezahlte Beschäftigungsmöglichkeiten zu bemühen (vgl. Wendl/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 10. Aufl. § 2 Rn. 244 m.w.N.), wobei ihm regelmäßig auch eine Tätigkeit über 40 Wochenarbeitsstunden hinaus bis zu 48 Stunden nach Maßgabe von §§ 3, 9 Abs. 1 ArbZG einschließlich Nebentätigkeiten angesonnen werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Januar 2020 – 13 UF 184/19 –, Rn. 14, juris ; OLG Naumburg, FamRZ 2014, 133; Senat NZFam 2018, 1095, jew. m.w.N.).
Gemessen daran war der Antragsteller, der, wie er angibt, bisher 40 Stunden pro Woche als Immobilienmakler arbeitet und sich seine Zeit frei einteilen kann (Bl. 444), gehalten eine Nebentätigkeit im Umfang von 8 Stunden pro Woche auszuüben, wobei diese nicht auf den Bereich der Hausmeistertätigkeit zu beschränken ist, die der Antragsteller bisher ausübte. Vielmehr ist es dem Antragsteller zumutbar, auch jede andere Tätigkeit zum gesetzlichen Mindestlohn auszuüben, der in 2017 und 2018 8,84 € und in 2019 9,19 € betrug. Ausgehend davon wäre in 2017 und 2018 ein nicht zu versteuernder Hinzuverdienst von 306,45 € monatlich möglich gewesen und in 2019 von 318,59 €, sodass für 2017 und 2018 von einem Einkommen in Höhe von 1.313,53 € und in 2019 in Höhe von 1.325,67 € auszugehen ist.
Hinzuzurechnen sind, wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, die in der Gewinnermittlung ausgewiesenen Miet- und Pachtkosten von jährlich 1.250 €, was einem monatlichen Betrag von 104,17 € entspricht. Dieser Betrag ist als Abzugsposten bereits im vom Antragsteller auf der Grundlage der Einkommensteuerbescheide ermittelten Einkommen von 1.007,08 € enthalten, fällt aber für den Antragsteller tatsächlich nicht an, denn er wendet den Betrag nicht für eine Anmietung auf. Es handelt sich um einen rein buchhalterischen Wert, der den Gewinn steuerlich mindert, ohne dass dem eine tatsächliche Ausgabe gegenüberstände. Zu Recht hat das Amtsgericht daher lediglich steuerlich gewinnschmälernde, in der Sache aber nicht aufgewandte Mietkosten dem Einkommen des Antragstellers hinzugerechnet.
In Summe ergibt sich daher für 2017 und 2018 ein monatliches Einkommen von 1.417,70 € und für 2019 in Höhe von 1.429,84 €.
Schließlich hat das Amtsgericht zutreffend dem Antragsteller auch einen Wohnvorteil in Höhe von 86 € zugerechnet und sich dabei auf die abzuändernde Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden berufen. Der Antragsteller ist mit seinem Einwand, das Oberlandesgericht habe 2007 den Mietwert unzutreffend mit 6,25 € pro qm angegeben, dieser habe tatsächlich nur 5,00 € bis 5,50 € pro qm betragen, gem. § 238 Abs. 2 FamFG präkludiert.
Für den Antragsteller ist daher in die Unterhaltsberechnung ein für Unterhaltszwecke einzusetzendes Einkommen in Höhe von 1.503,70 € für 2017 und 2018 und in Höhe von 1.515,84 € für 2019 einzustellen. Nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts von 1.080 € verbleibt in 2017 und 2018 ein Betrag von 423,70 € und in 2019 in Höhe von 435,84 €. Diese Beträge übersteigen den titulierten Betrag von 337 € in 2017 und 347 € ab 2018, sodass der Antragsteller weiterhin leistungsfähig war.
Der Unterhaltspflicht steht auch § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB nicht entgegen, wonach die Verpflichtung zum Unterhalts nicht eintritt, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter, hier in Gestalt der Mutter der Antragsgegnerin, vorhanden ist.
Die Barunterhaltspflicht des nicht betreuenden Elternteils kann nach § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB entfallen, wenn er zur Unterhaltszahlung nicht ohne Beeinträchtigung seines angemessenen Unterhalts von 1300 € (Nr. 21.3.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts) in der Lage ist, während der betreuende Elternteil neben der Betreuung der Kinder auch den Barunterhalt leisten kann, ohne dadurch seinen eigenen angemessenen Unterhalt von 1300 € zu gefährden, und die Inanspruchnahme des nicht betreuenden Elternteils zu einem erheblichen finanziellen Ungleichgewicht zwischen den Eltern führen würde (vgl. (Senat, Beschluss vom 12. November 2018 – 13 UF 97/18 –, juris; Wendl/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 10. Aufl., § 2 Rn. 398 m.w.N.). Ein solches erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern kann in Betracht kommen, wenn dem betreuenden Elternteil nach Deckung des Kindesunterhalts wenigstens 500 € mehr verbleiben als dem Barunterhaltspflichtigen (vgl. Senat aaO).
Nach Abzug von Verbindlichkeiten und Kindesunterhalt verfügte die Mutter der Antragsgegnerin in den Jahren 2017, 2018 bereits nicht über ein bereinigtes Einkommen, welches 1.300 € überstieg, sodass es auf die Höhe der Differenz zwischen den Einkommen der Eltern der Antragsgegnerin nicht ankommt.
Ausweislich der Lohnsteuerjahresbescheinigung für 2017 (Bl. 931), an deren Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlass hat, betrug das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Mutter der Antragsgegnerin im Jahr 2017 2.353,30 €. Hinzuzurechnen ist die Einkommensteuererstattung für 2015, die auf Monate umgelegt 605,04 € betrug (Bl. 675). In Summe ist bei der Mutter der Antragsgegnerin damit ein Einkommen in Höhe von 2.958,34 € anzusetzen. Hiervon abzuziehen sind 1.721,88 € für 5 % berufsbedingte Aufwendungen (117,67 €), Schulgeld (durchschnittlich monatlich 357,65 €), Lebensversicherung (51,12 €), zusätzliche Altersvorsorge (392 €), Kredit (150 €), Fahrkosten (76 € + 108 €) und Krankenversicherung für Mutter und Kind (469,44 €), (Bl. 691ff). Nachdem schließlich noch der Unterhaltsbetrag, der auf die Unterhaltspflicht der Mutter ihrer Tochter gegenüber entfällt, abzuziehen ist, den der Senat mit mindestens 364 € (100 % des Mindestunterhalts) ansetzt, sowie der auf den Antragsteller entfallende Betrag von 337 €, verbleibt nach allem ein Einkommen, welches deutlich unterhalb der Grenze von 1.300 € liegt (2.958,34 € – 1.721,88 € – 364 € – 337 € = 535,46 €). Der Einwand des Antragstellers, einzelne der monatlichen Ausgaben seien nicht angemessen oder berechtigt, verfängt nicht. Zum einen handelt es sich bei den Ausgaben teilweise, etwa beim Schulgeld, Versicherungen und Kredit, um Verpflichtungen, die die Mutter eingegangen ist, als der Unterhalt noch gezahlt wurde. Auch war die Mutter der Antragsgegnerin nicht verpflichtet, zu Gunsten des gesteigert erwerbspflichtigen Antragstellers ihren seit Jahren geübten und sichergestellten Lebensstandard dahingehend zu ändern, dass sie neben ihrer eigenen Unterhaltspflicht auch noch diejenige des Antragstellers erfüllen kann.
Eine Ersatzhaftung der Mutter der Antragsgegnerin gemäß § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB besteht auch im Jahr 2018 nicht.
Ausweislich des Steuerbescheides für 2018 (Bl. 932) erzielte die Mutter der Antragsgegnerin Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit nur noch in Höhe von 14.032 €, monatlich mithin 1.169,33 €, sodass eine Ersatzhaftung gem. § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB ausscheidet. Das wäre aber auch nach eigenem letztem Vortrag des Antragstellers (Bl. 943 R) der Fall. Danach betrug das Nettoeinkommen der Mutter der Antragsgegnerin in 2018 37.000 € zzgl. Einkommensteuererstattung für 2016 von 7.300 €, mithin 44.300 €, was monatlich 3.692 € entspricht. Der Würdigung des Antragstellers, dem Betrag seien weitere 20.000 € aus der Entnahme eines in der Bilanz ausgewiesenen Darlehns ihrer Firma hinzurechnen, ist hingegen nicht zu folgen. Der Antragsteller unterstellt nach eigenen Worten der Mutter nur, dass die Entnahme erfolgte, um das eigene Einkommen im Unterhaltsverfahren zu reduzieren, ohne hierzu substantiiert vorzutragen oder seinen Vortrag zu belegen.
Ist damit insgesamt von einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen in 2018 von 3.692 € auszugehen, reduziert sich dieses um 1.726,33 € wegen berufsbedingter Aufwendungen (154,17 €), Schulgeld (285 €), Lebensversicherung (51,12 €), zusätzliche Altersvorsorge (392 €), Kredit (150 €), Fahrkosten (76 € + 108 €) und Krankenversicherung für Mutter und Kind (510,04 €), (Bl. 691ff) und um weitere 370 € Unterhalt, der auf die Mutter entfällt, und 347 €, der auf den Antragsteller entfällt. Der verbleibende Betrag liegt mit 1.248,67 € unterhalb der Grenze von 1.300 € (3.692 € – 1.726,33 € – 370 € – 347 €).
Mangels anderweitigen Vortrags schreibt der Senat das Einkommen der Mutter betreffend für das Jahr 2019, in dem nur noch die Unterhaltspflicht des Antragstellers für die Monate Januar bis März in Rede steht, die Zahlen von 2018 fort, sodass auf die vorstehenden Erwägungen Bezug genommen werden kann.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG und dem aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO folgenden Gedanken; die ursprünglich in Streit gestandene Unterhaltsforderung für die Zeit auch ab Volljährigkeit der Antragsgegnerin hat weder den nach § 51 Abs. 1 S.1 FamFG festzusetzenden Gegenstandswert noch die aus diesem abzuleitenden Verfahrenskosten erhöht.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 55 Abs.2, 51 Abs. 1, Abs. 2 FamGKG.
Anlass die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht (§ 70 Abs. 2 FamFG).
IV.
Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung auf Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren war mangels Erfolgsaussicht der Beschwerde in Ansehung der Zeit bis zum Eintritt der Volljährigkeit der Antragsgegnerin zurückzuweisen (§§113 FamFG, 114 ZPO); hinsichtlich des erfolgreichen Teils der Beschwerde für die Zeit ab Volljährigkeit der Antragsgegnerin sind keine – zusätzlichen – Kosten angefallen, zu deren Deckung die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe veranlasst wäre.
Anlass die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 2, 574 Abs. 2, Abs. 3 ZPO).