Zugewinnausgleich – Billigkeitseinrede wegen Unterschlagungshandlungen

OLG Zweibrücken, Az.: 2 UF 34/18, Beschluss vom 28.09.2018

1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Neustadt an der Weinstraße vom 9. Januar 2018 im Kostenpunkt (Ziff. 2 der angefochtenen Entscheidung) teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Von den Kosten des Verfahrens der ersten Instanz hat der Antragsteller 85 Prozent, die Antragsgegnerin 15 Prozent zu tragen.

2. Die weitergehende Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller 80 Prozent, die Antragsgegnerin 20 Prozent zu tragen.

4. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 203.363,27 € festgesetzt.

5. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zahlung von Zugewinnausgleich an den Antragsteller.

Zugewinnausgleich - Billigkeitseinrede wegen Unterschlagungshandlungen
Symbolfoto: : fizkes/Bigstock

Die Beteiligten schlossen am 15. März 1991 die Ehe, aus der eine Tochter hervorgegangen ist. Die Trennung der Beteiligten erfolgte im Juli 2011. Auf den am 3. August 2012 dem Antragsteller zugestellten Scheidungsantrag der Antragsgegnerin wurden die Beteiligten am 22. Januar 2013 durch das Amtsgericht – Familiengericht – Neustadt an der Weinstraße geschieden. Der Scheidungsbeschluss ist seit dem 1. März 2013 rechtskräftig.

Im Rahmen einer mit “Erbvertrag – weitere Bestimmungen” überschriebenen, vor dem Notar ….….. errichteten notariellen Urkunde (UrkNr. S1994/91) vom 11. November 1991 hatten die Beteiligten neben erbrechtlichen Regelungen unter IV. folgende weitere Vereinbarung getroffen:

“Sollte ihre Ehe auf andere Weise als durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst werden, so sind sich die Eheleute L…. und S…. darüber einig, dass der vorbezeichnete Grundbesitz bei der Berechnung der Zugewinnausgleichsansprüche so zu behandeln ist, als wäre dieser Grundbesitz während der Ehe angeschafft worden. Dies gilt auch für die an dem Grundbesitz eingetragenen Belastungen. Eine weitere Vereinbarung wollen die Eheleute nicht treffen. Sie wollen insbesondere an dem gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft nichts ändern.”

Mit dem “vorbezeichneten Grundstück” ist das Hausgrundstück G……Str….10 in Neustadt an der Weinstraße gemeint, das die Antragsgegnerin – wie in der Notarurkunde unter Ziff. II ausgeführt wird – “alleine auf dem Namen hat, obwohl die Aufwendungen für die Anschaffung des Bauplatzes und die Errichtung des Wohngebäudes gemeinsam erbracht wurden”.

Der Antragsteller hat beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn 241.882,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8. Oktober 2014 zu zahlen.

Die Antragsgegnerin ist dem Begehren entgegengetreten.

Sie hat die Einrede des § 1381 BGB erhoben. Überdies hat die Antragsgegnerin die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen der Unterschlagung des ihr gehörenden Pkw Ferrari 458 Italia erhoben, die sie mit 200.000,00 € bezifferte. Des Weiteren hat sie mit Ansprüchen wegen Einbruchsschäden (1.173,87 €) sowie wegen verauslagter Beiträge der privaten Krankenversicherung (von August 2012 bis April 2015) in Höhe von insgesamt 3.085,85 € die Aufrechnung erklärt.

Das Familiengericht, auf dessen Entscheidung zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstands erster Instanz sowie wegen der Gründe Bezug genommen wird, hat den Antrag mit Beschluss vom 09. Januar 2018 zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe zwar in Höhe eines Teilbetrages von 162.939,50 € einen Zugewinnausgleichsanspruch schlüssig dargelegt. Diesem Ergebnis liege ein Zugewinn des Antragstellers von 32.908,10 € und der Antragsgegnerin in Höhe von 358.787,10 € zugrunde. Gemäß § 242 BGB oder § 1381 BGB sei der Anspruch jedoch erloschen, bzw. jedenfalls nicht durchsetzbar.

Im Hinblick auf den mit einem Betrag von 200.000,00 € ins Endvermögen der Antragsgegnerin gestellten Ferrari sei die Einrede in Höhe eines Betrages von 100.000,00 € begründet, denn insoweit sei ein Ausgleich grob unbillig und widerspräche dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise. Bei dem Antragsteller, der zunächst rechtmäßiger Besitzer gewesen sei, sei der Ferrari abhanden gekommen, wobei die Antragsgegnerin keine Anhaltspunkte habe, wo sich der Wagen gegenwärtig befinde. Letztlich habe sich der Antragsteller einerseits den wirtschaftlichen Wert des Ferrari eigenmächtig zugeeignet, andererseits gründe er seinen güterrechtlichen Anspruch gerade auf den im Endvermögen zu berücksichtigenden Pkw. Dies sei treuwidrig und widersprüchlich.

Der exakte Zeitpunkt des Abhandenkommens könne offen bleiben. Sofern dies vor Rechtskraft der Scheidung geschehen sei, sei § 1381 BGB einschlägig, anderenfalls zumindest § 242 BGB.

Auch der etwaige weitere Ausgleichsanspruch von zumindest 62.939,50 € scheide aus, da der Antragsteller in der Trennungszeit Überweisungen und Abhebungen vom Konto der Antragsgegnerin ohne deren Einverständnis über insgesamt 85.500 € vorgenommen habe. Insoweit sei ebenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Unbilligkeit gem. § 1381 BGB gegeben.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Ausgleichsantrag zum Teil weiter. Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Schlüssigkeitsprüfung des Erstgerichts macht er noch einen Anspruch in Höhe von 162.939,50 € geltend.

Es seien keine Gründe erkennbar, den Ferrari aus Billigkeitsgründen aus der Zugewinnausgleichsberechnung zu nehmen. Während die Antragsgegnerin zum Stichtag unstreitig Eigentümerin des Ferrari gewesen sei, habe der Antragsteller spätestens im März 2013 das Eigentum an dem Ferrari erworben. Da das Fahrzeug in seinem Besitz gewesen sei, greife die Vermutung des § 1006 Abs.1 Satz 1 BGB. Der Antragsteller sei auch bereits unmittelbar nach dessen Erwerb in seinem Besitz gewesen. Da die Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt Besitzerin des Fahrzeuges gewesen sei, könne sie sich nicht auf ein etwaiges Abhandenkommen berufen. Zumindest in der Zeit vom 30. Januar 2014 bis 29. Juli 2016 habe der Antragsteller die Raten für Zins und Tilgung des im Zusammenhang mit dem Erwerb des Ferrari begründeten Darlehens alleine getragen. Als zu Beginn des Jahres 2013 über eine Umschuldung mit Abschluss eines neuen Darlehensvertrages unter Anwesenheit beider Beteiligter bei dem darlehensgewährenden Kreditinstitut gesprochen worden sei, habe die Antragsgegnerin ausdrücklich erklärt, sie wolle mit dem Fahrzeug “nichts weiter zu tun haben”. Die Rückgabe des Fahrzeuges habe die Antragsgegnerin erst verlangt als ihr offenbar geworden sei, dass der Ferrari in ihrem Endvermögen zu berücksichtigen sei.

Soweit das Erstgericht die Auffassung vertreten habe, der Antragsteller habe durch die vorgenommenen Abhebungen/Überweisungen die ihm mit der Vollmacht eingeräumten Befugnisse überschritten, habe es bereits die Beweislastregeln verkannt. Die Antragsgegnerin trage die Beweislast dafür, dass der Zugewinnausgleich gem. § 1381 BGB oder § 242 BGB aus Billigkeitsgründen nicht stattfinde.

Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Neustadt an der Weinstraße vom 09.01.2018, Az. 2 F 337/14, zugestellt am 15.01.2018, dahingehend abzuändern, dass die Antragsgegnerin verpflichtet wird, an den Antragsteller einen Zugewinnausgleich in Höhe von 162.939,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2013 zu zahlen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung nach Maßgabe ihres Vorbringens.

Der Antragsteller habe nach wie vor die Besitzverhältnisse hinsichtlich des Ferrari nicht aufgeklärt. Was er mit dem Ferrari gemacht habe, wo dieser sich befinde und was mit einem etwaigen Verkaufserlös geschehen sei, habe er nicht vorgetragen. Die Eigentumsübertragung sei abwegig vor dem Hintergrund des “bösartigen und erbitterten” Scheidungsprozesses. Richtig sei lediglich, dass im Rahmen der anwaltlichen Korrespondenz versucht worden sei, dass der Antragsteller den Ferrari gegen Übernahme der Verbindlichkeiten übernehme und die Antragsgegnerin insoweit freistelle. Dies habe der Antragsteller jedoch abgelehnt. Wenn der Antragsteller sich den Fahrzeugwert zu Unrecht eigenmächtig zugeeignet habe, sei allerdings unverständlich, warum das Erstgericht der Antragsgegnerin nur den hälftigen Fahrzeugwert “gutgeschrieben” habe und nicht den vollen Fahrzeugwert über 200.000,00 €.

Überdies sei auch die Schlüssigkeitsberechnung des Erstgerichts in Teilen fehlerhaft.

Im Endvermögen sei im Rahmen der Aktiva des Antragstellers von einem Kontostand des Kontos bei der Deutschen Bank von 1.598,00 € (nicht 1.500,00 €) auszugehen. Überdies sei von einem Wert der Harley Davidson von 11.700,00 € (nicht nur 10.000,00 €) auszugehen. Beides ergebe sich bereits aus dem eigenen Vortrag des Antragstellers.

Nicht nachvollziehbar sei die güterrechtliche Behandlung des Mercedes 500 SL. Richtigerweise sei die Antragsgegnerin Eigentümerin dieses Fahrzeuges gewesen und habe den für den Kauf aufgenommenen Kredit vollständig getilgt. Der Antragsteller habe ein Fenster des Hauses der Antragsgegnerin aufgebrochen und Schlüssel und Brief des Fahrzeuges entwendet. Sodann habe er das Fahrzeug vom Parkplatz mitgenommen, auf sich umgemeldet und später für etwa 12.000,00 bis 13.000,00 € verkauft. Soweit das Strafverfahren nach § 153a StPO eingestellt worden sei mit der Auflage, dass das im Zugewinnausgleichsverfahren das Endvermögen des Antragstellers um 7.000,00 € zu erhöhen sei, sei dies nicht interessengerecht, wenn das Fahrzeug zugleich mit einem Wert von 12.790 € im Endvermögen berücksichtigt werde. Im Ergebnis habe der Antragsteller das Fahrzeug stehlen, den Erlös behalten dürfen, um dann im Zugewinnausgleich nochmals um 2.750,00 € belohnt zu werden. All dies könne nicht sein.

Sofern der Antragsteller ständig behaupte, Eigentümer des Mercedes E 55 AMG zu sein, habe er dies zu keinem Zeitpunkt beweisen können.

Darüber hinaus habe das Erstgericht fehlerhaft insgesamt acht Positionen mit “0” bewertet, obgleich hierzu im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 14.03.2017 eine ausführliche Darstellung mit Nachweisen erfolgt sei.

Das Erstgericht habe die Ferienwohnung auf Teneriffa mit 128.000 € bewertet, obwohl diese nur über einen Stellplatz verfüge, der Sachverständige aber dem Wert eines zweiten Stellplatzes mit knapp 10.000,00 € bemessen habe.

Die Schenkung des K…. B…. über 60.000,00 € sei sehr wohl nachgewiesen.

Weitere Positionen im Anfangsvermögen der Antragstellerin seien nicht berücksichtigt, sondern ohne Begründung mit “0” angesetzt worden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 13. April 2018 verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 3, 64 Abs. 1 und 2, 117 Abs. 1 FamFG).

In der Sache führt das Rechtsmittel nur im Kostenpunkt zu einem Teilerfolg. In der Hauptsache hat das Familiengericht den Zahlungsantrag des Antragstellers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Zwar steht entgegen der Bewertung des Familiengerichts einem etwaigen Anspruch des Antragstellers aus § 1378 Abs.1 BGB nicht bereits die Unbilligkeitseinrede des § 1381 Abs.1 BGB, bzw. § 242 BGB entgegen (siehe 1.). Doch ist der ursprünglich entstandene Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 40.423,77 € (siehe unter 2.) gem. § 389 BGB durch die Hilfsaufrechnung der Antragsgegnerin erloschen (siehe unter 3.).

Im Einzelnen:

1. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts steht dem Zugewinnausgleichsanspruch nicht bereits von vornherein, bzw. nach Vornahme einer Schlüssigkeitsprüfung die Unbilligkeitseinrede des § 1381 Abs.1 BGB entgegen. Nach § 1381 Abs.1 BGB kann der Schuldner die Erfüllung der Ausgleichsforderung verweigern, soweit der Ausgleich des Zugewinns nach den Umständen des Falles grob unbillig wäre. Nach allgemeiner Meinung ist eine grobe Unbilligkeit im Sinne der vorgenannten Norm nur in Ausnahmefällen anzunehmen, nämlich dann, wenn der rechnerisch bewusst schematisch und pauschalisierend ausgestaltete Zugewinnausgleich zu einem Ausgleichsanspruch führt, der im Einzelfall dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widerspricht (anstatt vieler Koch in: Münchener Kommentar, 7. Auflage, § 1381 Rn. 11). Dass der Antragsteller einerseits seinen Zugewinnausgleichsanspruch unter anderem unter Verweis auf einen im Endvermögen der Antragsgegnerin zu berücksichtigenden Pkw Ferrari im Wert von 200.000,00 € beziffert, sich andererseits aber gerade den wirtschaftlichen Wert des (inzwischen nicht mehr auffindbaren) Pkw zugeeignet haben soll, mag zwar treuwidrig, widersprüchlich und unbillig erscheinen. Allerdings ist zur Auflösung dieser etwaigen Unbilligkeit ein Rückgriff auf § 1381 BGB und damit ein Eingriff in das System der Stichtagsberechnung sowohl aus materiellen als auch aus prozessualen Gründen weder nötig noch möglich. Vielmehr stehen der Antragsgegnerin – außerhalb der streng stichtagsbezogenen Berechnung – im Falle der Unterschlagungshandlung durch den Antragsteller schlicht (aufrechenbare) Gegenansprüche zu (§§ 823 Abs.2 BGB, 246 StGB; §§ 989, 990 BGB, ggfls. § 816 BGB und §§ 684 Abs.2, 678 BGB). Die Prüfung etwaiger (aufrechenbarer) Gegenansprüche ist vorrangig vor der Anwendung der Billigkeitseinrede. Andernfalls bestünde in materiell-rechtlicher Hinsicht die Gefahr, dass das Haftungsregime des Deliktsrechts mit den ihm immanenten Wertungen durch die Billigkeitsregel des § 1381 BGB unterlaufen würde. In prozessualer Hinsicht wäre die Reichweite der Rechtskraft unklar, wenn der Anspruch – entsprechend der Lösung des Erstgerichtes – nach einer bloßen Schlüssigkeitsbetrachtung jedenfalls wegen § 1381 BGB verneint würde. Unklar bliebe hiernach konkret, ob ein etwaiger deliktsrechtlicher Anspruch wegen des unterschlagenen Ferrari von der Reichweite der Rechtskraft umfasst wäre.

Nach alledem liegt jedenfalls dann keine grobe Unbilligkeit im Sinne des § 1381 Abs.1 BGB vor, wenn das im Raum stehende Fehlverhalten materiell-rechtliche Ansprüche auslöst. Aus diesem Grund kommt § 1381 BGB – ebenso wie § 242 BGB – auch nicht zur Anwendung, soweit von Antragstellerseite unberechtigte Abhebungen und Überweisungen vorgebracht werden.

2. Dem Antragsteller stand im Ausgangspunkt ein Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 40.423,77 € aus § 1378 Abs.1 BGB zu.

Nach § 1378 Abs. 1 BGB steht dem Ehegatten, der während des gesetzlichen Güterstands – hier in der Zeit von der Eheschließung am 15. März 1991 bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags am 3. August 2012 (§§ 1363, 1384 BGB) – den geringeren Zugewinn erzielt hat, gegen den anderen Ehegatten eine Ausgleichsforderung in Höhe der Hälfte des Betrags zu, um den dessen Zugewinn den eigenen übersteigt. Zugewinn ist der Betrag, um den das bei Beendigung des Güterstands vorhandene Vermögen eines Ehegatten (Endvermögen) zuzüglich des diesem etwaig hinzuzurechnenden Vermögens (§ 1375 Abs. 1 bis 3 BGB) sein bei Eintritt des Güterstands vorhandenes Vermögen (Anfangsvermögen) zuzüglich etwaiger diesem hinzuzurechnender Vermögenswerte (§ 1374 Abs. 1 und 2 BGB) übersteigt, § 1373 BGB.

Hiernach ist auf Seiten des Antragstellers ein Zugewinn in Höhe von 199.608,10 €, auf Seiten der Antragsgegnerin ein Zugewinn in Höhe von 280.455,64 € festzustellen. Die Differenz beträgt 80.847,54 €, der hälftige Ausgleichswert mithin 40.423,77 €.

a. In die güterrechtliche Berechnung ist auf Seiten des Antragstellers kein Anfangsvermögen einzustellen, da zum Zeitpunkt der Eheschließung über kein Vermögen verfügte und in der Folgezeit auch kein seinem Anfangsvermögen hinzuzurechnendes Vermögen hinzuerworben hat. Diverse erstinstanzlich diskutierte Positionen wurden durch den Antragsteller bereits dadurch fallengelassen, dass er sich in zweite Instanz nur noch die Schlüssigkeitsprüfung des Erstgerichts zu eigen macht, die das Anfangsvermögen mit “0,00 €” in Ansatz bringt.

Das Endvermögen des Antragstellers beträgt 199.608,10 €, wobei Aktiva in Höhe von 286.585,63 € und Passiva in Höhe von 86.977,53 € zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf nachfolgende Berechnung verwiesen.

(zu den in der Aufstellung kursiv hervorgehobenen streitigen, bzw. erläuterungsbedürftigen Positionen nachfolgend unter lit. aa. – ii.)

Aktiva

………………………….

aa. Der Kontostand des Kontos des Antragstellers bei der Deutschen Bank (Nr. …..) betrug zum Stichtag – wie von dem Erstgericht im Rahmen der Schlüssigkeitserwägungen angenommen – 1.500,98 €. Dies folgt aus dem vorgelegten Kontobeleg (Bl. 7 d.A.) und entspricht dem Vortrag des Antragstellers. Soweit die Antragsgegnerin unter Verweis auf den Schriftsatz der Antragstellerseite vom 25. November 2016 von einem Betrag von 1.598,00 € ausgeht, hat sie ein offensichtliches Schreibversehen des Antragsgegners übernommen.

bb. Das unstreitig im Endvermögen befindliche Motorrad der Marke Harley Davidson ist entsprechend der Angaben der Antragsgegnerin mit 11.700,00 € zu bewerten. Der Antragsteller hat zwar in erster Instanz zum Teil nur 10.000,00 € in Ansatz gebracht (vgl. Schriftsatz vom 26. April 2017, Bl. 631 d.A., anders aber auf Bl. 635 d.A.). Da in zweiter Instanz kein Beweisangebot erbracht wurde, es überdies an einem konkreten Vortrag zu dem angeblichen Wert, bzw. zu den wertbildenden Faktoren fehlt, ist zu Lasten des darlegungs- und beweisbelasteten Antragstellers von einem Wert in Höhe von 11.700,00 € auszugehen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller selbst das Motorrad im April 2014, mithin fast zwei Jahre nach dem Stichtag, zum Preis von 11.700,00 € zum Verkauf angeboten hat (vgl. die vorgelegte Anzeige bei “ebay-Kleinanzeigen”, Bl. 130 d.A.).

cc. Aufgrund der Vorgänge im Zusammenhang mit einem VW Käfer kann im Ergebnis kein Wert in die Stichtagsberechnung eingestellt werden. Erstinstanzlich war unstreitig, dass der Käfer bereits im März 2012 (mithin vor dem Stichtag) verkauft worden ist. Ob der Verkaufserlös von angeblich 10.000,00 € aufgeteilt wurde (so der Antragsteller) oder dieser den Erlös alleine behalten hat (so die Antragsgegnerin) kann dahinstehen. Jedenfalls steht fest, dass der Käfer zum Stichtag des Ehezeitendes nicht mehr im Eigentum einer der Beteiligten stand.

dd. Soweit die Antragsgegnerin auf einen angeblich im Eigentum des Antragstellers stehenden Anhänger verweist, der im Rahmen der Auskunftserteilung nicht berücksichtigt worden sei, ist das Vorbringen in dieser Allgemeinheit unbeachtlich. Da von Antragsgegnerseite bereits kein konkreter Wert genannt wird, kann die Position keine Berücksichtigung finden.

ee. Dass dem Antragsteller unter Bezugnahme auf den Themenkomplex “Mercedes 500 SL” ein Wert in Höhe von 7.000,00 € zugeschrieben wird, beruht auf dem Beschluss des Strafrichters des Amtsgerichts Neustadt an der Weinstraße im Beschluss vom 12. Juli 2016 (Bl. 524 d.A.), worin das Strafverfahren gem. § 153a StPO eingestellt wurde gegen Berücksichtigung eines Betrages von 7.000,00 € im Endvermögen des Antragstellers. Diese Position wird von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen.

ff. Der Pkw E 55 AMG, der sich unstreitig auf Teneriffa befindet, ist mit dem angegebenen Wert von 8.000,00 € im Endvermögen des Antragstellers zu berücksichtigen. Zwar hat die Antragsgegnerin zuletzt angeführt, der Antragsgegner habe hinsichtlich seiner Eigentümerstellung “nie Beweis vorgelegt”. Ihr Vorbringen ist jedoch unbeachtlich vor dem Hintergrund, dass sie selbst in erster Instanz mit Schriftsatz vom 26. Januar 2015 noch konkret erklärt hat, der besagte Mercedes sei vom Antragsteller gekauft und am 3. April 2012 nach Teneriffa verbracht worden.

gg. Soweit die Antragsgegnerin auf angeblich vorhandene weitere Konten (VoBa, Deutscher Herold, Deutsche Bank) verweist, über die der Antragsteller nicht oder nur ungenügend Auskunft erteilt habe, so lassen sich dem Vorbringen keine konkreten, das Endvermögen des Antragstellers erhöhenden Werte entnehmen. Ein hieraus gegebenenfalls folgender Auskunftsanspruch wird von Antragsgegnerseite jedenfalls in zweiter Instanz nicht mehr geltend gemacht.

hh. Zur Überzeugung des Senats befanden sich zum Stichtag auch Uhren und Schmuck im Wert von 60.000,00 € im Eigentum des Antragstellers. Nachgewiesen wurde dies durch Vorlage des Auszuges aus der Kundendatei von “… Pfandkredit”. Hieraus ist nachvollziehbar, dass die Schmuckstücke “HAU AP ROYAL OAK OFFSHORE TOUR” und “RLX DAY-DATE PLATIN” zum Zeitpunkt des Stichtages verpfändet wurden. Das erstinstanzliche Vorbringen des Antragstellers, nicht er, sondern eine dritte Person sei Eigentümer der genannten Gegenstände, wurde in zweiter Instanz nicht aufrechterhalten. Da der Antragsteller durch die Verpfändung im eigenen Namen als Eigentümer aufgetreten ist, ist der Verweis auf das angebliche Eigentum eines nicht näher bezeichneten Dritten unsubstantiiert. Auch der von Antragsgegnerseite vorgenommenen Wertangabe i.H.v. 60.000,00 € ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Vor dem Hintergrund, dass bei einem der Schmuckstücke seitens des Pfandhauses der Zusatz “UVP 72.800,00” vermerkt worden war, ist davon auszugehen, dass die im Zuge der Verpfändung begründenden Darlehensschulden bei der Bemessung des Wertes bereits berücksichtigt wurden.

ii. Im Eigentum des Antragstellers befand sich zudem eine Uhr der Marke “Rolex” mit eingearbeiteten Brillanten. In einem Parallelverfahren hat der Antragsteller selbst sowohl vor dem Landgericht Mannheim (Az. 9 O 16/15) als auch vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe (7 U 123/15) zur Begründung seines Eigentums an der Uhr geltend gemacht, er habe die Uhr von seiner damaligen Lebensgefährtin im September 2011 geschenkt bekommen und sie erst im Oktober/November 2012 im Zuge eines Streites zurückgegeben. Gründe, warum sein eigenes Vorbringen unzutreffend sein soll, hat der Antragsteller nicht genannt, sich zu diesem Komplex vielmehr in zweiter Instanz nicht mehr eingelassen. Zum Nachweis des Wertes hat die Antragsgegnerin ein “Juwelen-Zertifikat” der Fa. “E…S…GmbH” (Bl. 465 d.A.) vorgelegt, das einen Wiederbeschaffungswert von 105.000,00 € ermittelt. Einwände wurden hiergegen von Antragstellerseite nicht vorgebracht.

b) Auf Seiten der Antragsgegnerin kann zwar kein Anfangsvermögen in die Berechnung eingestellt werden (lit aa. – cc.). Ihrem Anfangsvermögen sind jedoch gem. § 1374 Abs.2 BGB Vermögenswerte in Höhe von 139.314,05 € aufgrund einer Verfügung von Todes wegen und einer Schenkung zuzurechnen (lit dd.).

aa. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, sie habe für den Bauplatz des späteren Eheanwesens im Jahr 1989 135.000,00 DM und für den späteren Hausbau Eigenkapital von 178.000,00 DM aufgewendet, ist das Vorbringen unbeachtlich. In dem Notarvertrag vom 11. November 1991 haben die Beteiligten die Bestimmung getroffen, dass “der Grundbesitz bei der Berechnung der Zugewinnausgleichsansprüche so zu behandeln ist, als wäre dieser Grundbesitz während der Ehe angeschafft worden”. Da im Hinblick auf diese ehevertragliche Regelung Wirksamkeits- und Durchsetzungshindernisse weder vorgetragen noch ersichtlich sind, hat das angeblich vorhandene Eigenkapital im Rahmen des Hausbaus im Anfangsvermögen der Antragsgegnerin unberücksichtigt zu bleiben. Da der Grundstückserwerb vor dem Stichtag erfolgte, erscheint überdies zweifelhaft, ob und inwieweit das Geldvermögen zum Zeitpunkt der Eheschließung überhaupt noch vorhanden war.

bb. Auch soweit die Antragsgegnerin – teilweise unter Verweis auf vorgelegte Quittungen – vorträgt, sie habe im Jahr 1989 Schmuckstücke zum Gesamtpreis von 17.000,00 DM und zudem eine Armbanduhr der Marke Rolex zum Preis von 30.000,00 DM gekauft, folgt hieraus im Ergebnis gleichwohl keine Vermögensposition, die dem Anfangsvermögen der Antragsgegnerin zugerechnet werden kann. Da sie selbst vorgetragen hat, die Schmuckstücke seien “im Zuge der Baufinanzierung im Auktionshaus H… zur Versteigerung gekommen”, folgt hieraus, dass die Wertgegenstände im Eigenkapital “aufgegangen” sind. Das Eigenkapital zur Hausfinanzierung hat aber aus den o.g. Gründen bei der güterrechtlichen Berechnung außer Betracht zu bleiben.

cc. Die Angaben der Antragsgegnerin, sie habe “kurz vor der Eheschließung” einen neuen Pkw Ford Fiesta zum Preis von 14.000,00 DM gekauft, den sie zum Stichtag mit 11.000,00 € DM bewerte, sind unsubstantiiert. Der Ankündigung, ein Foto des Pkw vor dem im Bau befindlichen Hausanwesen vorzulegen, ist sie nicht nachgekommen.

dd. Der Wert der dem Anfangsvermögen der Antragsgegnerin gem. § 1374 Abs.2 BGB zuzurechnenden Vermögenspositionen beträgt 139.314,05 €. Neben der unstreitig zu berücksichtigenden Erbschaft nach dem am 7. Januar 2003 verstorbenen H…. Sch…. in Höhe von 60.522,00 € (indexiert: 70.982,59 €) ist weiterhin in Ansatz zu bringen, dass die Antragsgegnerin im März 2002 von einem Herrn K…. B…. eine Schenkung über 58.000,00 € erhalten hat, die nach Vornahme der gebotenen Indexierung mit einem Wert von 68.331,45 € in die Berechnung einzustellen ist. In zweiter Instanz hat die Antragsgegnerin unter Verweis auf eine vorgelegte schriftliche Bestätigung des Schenkers bekräftigt, eine entsprechende Schenkung zum Erwerb der Ferienwohnung auf Teneriffa erhalten zu haben. Diesem Vorbringen ist der Antragsteller in zweiter Instanz nicht mehr konkret entgegengetreten.

c. Das Endvermögen der Antragsgegnerin beträgt unter Berücksichtigung der Aktiva von 808.307,04 € und der Passiva von 388.537,35 € insgesamt 419.769,69 €. Insoweit wird auf die nachfolgende tabellarische Aufstellung Bezug genommen.

(zu den in der Aufstellung kursiv hervorgehobenen streitigen, bzw. erläuterungsbedürftigen Positionen nachfolgend unter lit. aa. – cc.)

Aktiva

…………………………….

aa. Bei der Bewertung der im Endvermögen der Antragsgegnerin stehenden Ferienwohnung auf Teneriffa folgt der Senat der Bewertung des Sachverständigen B….., der im Einverständnis der Beteiligten ein ortsansässiges Gutachterbüro (“A… O…”) zu Rate gezogen hat. Hiernach soll der Verkehrswert zwar an sich 128.000,00 € betragen. Allerdings hat die Antragsgegnerin zu Recht gerügt, dass im Rahmen der Begutachtung zwei Garagenstellplätze zu je 9.207,00 € in Ansatz gebracht wurden, obgleich zu der Ferienwohnung unstreitig nur ein Garagenstellplatz gehört. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, von dem ermittelten Verkehrswert einen Abzug von (gerundet) 10.000,00 € vorzunehmen, sodass nur ein Betrag von 118.000,00 € in die Berechnung eingestellt wird.

bb. Der Pkw Ferrari wird aufgrund der übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit einem Wert von 200.000,00 im Endvermögen der Antragsgegnerin berücksichtigt. Zwar hat die Antragsgegnerin erstinstanzlich zunächst mit Schriftsatz vom 23. März 2015 vorgetragen, der Pkw sei bereits im Zuge des Fahrzeugkaufes – mithin vor dem Stichtag – an die Volksbank sicherungsübereignet worden (Bl. 143 d.A.). Vor dem Hintergrund, dass sich eine derartige Sicherungsübereignung aus den vorgelegten Darlehensunterlagen (Bl. 90 ff d.A.) nicht entnehmen lässt und die Antragsgegnerin im weiteren Verfahrensverlauf im Rahmen ihrer eigenen Berechnungen den vollen Fahrzeugwert von 200.000,00 € in Ansatz brachte (vgl die Berechnung im Schriftsatz vom 14. März 2017, Bl. 594 f d.A.), ist davon auszugehen, dass der Ferrari zum Stichtag des Ehezeitendes in ihrem Eigentum stand und die Sicherungsübereignung erst im Zuge einer Umschuldung mit dem als Anlage B 16 (Bl. 145 d.A.) vorgelegten Sicherungsübereignungsvertrag, mithin nach dem Stichtag, erfolgte.

cc. Der unstreitig zum Stichtag im Eigentum der Antragsgegnerin stehende Mercedes 500 SL ist mit seinem Wert in Höhe von 12.790,00 € in die Berechnung einzubeziehen. Soweit die Antragsgegnerin hiergegen vorbringt, der Antragsteller habe das Fahrzeug nach dem Stichtag entwendet und sich den Wert durch eine eigenmächtige Veräußerung angeeignet, steht dies der güterrechtlichen Berücksichtigung nicht entgegen, sondern begründet gegebenenfalls einen deliktsrechtlichen Gegenanspruch, der gesondert geltend gemacht oder (wie hier nicht geschehen) zur Aufrechnung gestellt werden kann.

c. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin können die von dem Antragsteller vorgenommenen Abhebungen und Überweisungen nicht gem. § 1380 Abs.1, Abs.2 BGB als Vorausempfänge angerechnet werden. Die Norm setzt eine freiwillige Leistung voraus, die ersichtlich nicht vorliegt.

3. Der Zugewinnausgleichsanspruch ist jedoch gem. § 389 BGB erloschen, weil die Antragsgegnerin mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet hat, der ihr infolge der Unterschlagung des Ferrari durch den Antragsteller aus abgetretenem Recht zusteht.

a. Die Aufrechnungserklärung erfolge bereits in erster Instanz im Schriftsatz der Antragsgegnerseite vom 21. Januar 2017 (Bl. 570 d.A.). Da die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Beschwerdeerwiderung anführte, sie habe einen “Anspruch auf Gegenrechnung des vollen Fahrzeugwertes und damit in Höhe von 200.000,00 €”, bezieht sie sich sinngemäß auch in zweiter Instanz auf den Aufrechnungseinwand.

b. Auch die Aufrechnungslage ist gegeben. Der Gegenanspruch der Antragsgegnerin auf Schadensersatz folgt aus §§ 823 Abs.2 BGB, 246 StGB in Verbindung mit § 398 BGB.

aa. Unstreitig stand der Ferrari zunächst im Eigentum der Antragsgegnerin, die ihn – überwiegend kreditfinanziert – erworben hat. Soweit der Antragsteller erstmals im Rahmen der Beschwerdebegründung (Bl. 734 d.A.) vorträgt, spätestens seit März 2013 sei eine “Änderung der Eigentümerstellung” zu Gunsten des Antragstellers eingetreten, wofür auch die Vermutung des § 1006 BGB spreche, kann dieser Bewertung weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht gefolgt werden. Die Vermutung des § 1006 BGB hilft dem Antragsteller nicht weiter. Hiernach wird lediglich das Zusammentreffen von Eigentum und Besitz vermutet, wohingegen die Vermutung bereits dann widerlegt ist, wenn der Besitzer nach seiner eigenen Willensrichtung nur Fremdbesitz erworben hat (Palandt-Herrler, 76. Auflage Rn 7). So liegt der Fall hier: Der Antragsteller war nur Fremdbesitzer des Pkw Ferrari, welcher der Antragsgegnerin gehörte. Da unmittelbarer Eigenbesitz zu keinem Zeitpunkt ersichtlich ist, besteht für die Anwendung der Vermutungsregel des § 1006 BGB kein Raum. Eine Eigentumsübertragung auf den Antragsteller als (Fremd-)Besitzer setzt gem. § 929 Satz 2 BGB zumindest eine Einigung über den Übergang des Eigentums voraus. Eine solche ist weder vorgetragen noch ersichtlich und wurde überdies nicht unter Beweis gestellt. Auch wenn der Antragsteller zeitweise (nach eigenen Angaben von Januar 2014 bis Juli 2016) die Kreditraten und für einen noch längeren Zeitraum Versicherungen gezahlt hatte, folgt daraus keine konkludente Erklärung, die auf eine Eigentumsübertragung gerichtet ist. Bei verständiger Würdigung (§§ 133, 157 BGB) handelt es sich hierbei allenfalls um eine Gegenleistung für den in dieser Zeit bei dem Antragsteller liegenden Nutzungsvorteil. Auch soweit der Antragsteller im Rahmen der Beschwerdebegründung erstmals anführt, die Antragsgegnerin habe anlässlich der Umschuldung des Pkw-Kredits “Anfang des Jahres 2013” sinngemäß geäußert, sie wolle nichts mehr mit dem Ferrari zu tun haben, weil es sich um das “Fahrzeug des Antragstellers” gehandelt habe (vgl. Bl. 734 d.A.), ist dies selbst bei Wahrunterstellung nach objektivem Empfängerhorizont nicht als Einigung im Sinne des § 929 Satz 2 BGB zu verstehen. Unstreitig war die Antragsgegnerin auch nach der Umschuldung alleinige Darlehensnehmerin eines in sechsstelliger Höhe valutierenden Kredits. Dass sie sämtliche Finanzierungskosten gegenüber der Bank übernehmen, aber den hiermit finanzierten Vermögensgegenstand ohne Gegenleistung dem Antragsteller überlassen wollte, erscheint fernliegend und kann ohne nähere Anhaltspunkte nicht einfach unterstellt werden – zumal die Beteiligten seinerzeit bereits zerstritten waren und der Scheidungsantrag schon zugestellt war.

Am 24. April 2013 ist das Eigentum allerdings im Wege einer Sicherungsübereignung an die V… K… und R… eG übergegangen (vgl. Anlage B16, Bl. 145 d.A.). Angesichts der Tatsache, dass die Sicherungsübereignung gerade zur Sicherung der Kreditverbindlichkeiten der Volksbank gegenüber der Antragsgegnerin erfolgte, liegt auch nahe, dass die Sicherungsübereignung des Antragstellers mit Ermächtigung der Antragsgegnerin (§ 185 Abs.1 BGB) erfolgte, mithin wirksam war, ohne dass es der Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs (§ 932 ff BGB) bedurfte.

bb. Weiterhin hat der Antragsteller zur Überzeugung des Senates eine Unterschlagung gem. § 246 Abs.1 StGB zum Nachteil der Bank als Sicherungseigentümerin begangen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin (Bl. 569 d.A.) hat der Antragsteller den Ferrari eigenmächtig zunächst auf sich selbst und sodann auf seinen Vater – einen circa 87 Jahre alten Herrn, der niemals einen Führerschein hatte – zugelassen. Nachdem die Zulassungsbescheinigung Teil II bei der finanzierenden Bank belassen wurde, hat der Vater des Antragstellers durch eidesstattliche Versicherung den Verlust der Zulassungsbescheinigung angezeigt (vgl. vorgelegte Bestätigung der Kreisverwaltung Bad Dürkheim, Bl. 672 d.A.), um sich eine neue Bescheinigung zu erschleichen. In der Folge ist der Ferrari verschwunden. Zahlreiche Herausgabeverlangen der Antragsgegnerin und der kreditfinanzierenden Bank (Bl. 571 ff) wurden ignoriert. Die Antragsgegnerin vermutet, dass das Fahrzeug ins Ausland – vermutlich Frankreich – verkauft wurde, da der Antragsteller derartige Angaben gegenüber einem Bankmitarbeiter gemacht haben soll (Bl. 669).

Diesem Vortrag ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten, sondern verwies schriftsätzlich nur auf die angebliche Irrelevanz. Im Rahmen der Anhörung vor dem Senat machte der Antragsteller auf Nachfrage nach dem Verbleib des Ferrari verworrene Angaben. Zunächst behauptete er, das Fahrzeug befinde sich in seinem Besitz, da es ihm gehöre. Sodann erklärte er, doch nicht mehr im Besitz des Pkw zu sein. Der Ferrari müsse von seinem Vater verkauft worden sein. Nach diesem Vorbringen wird die Darstellung der Antragsgegnerin eher bestätigt als entkräftet. Im Kern wird auch anhand der Darstellung des Antragstellers deutlich, dass der Pkw zu nicht näher bekannten Modalitäten weiterveräußert wurde. Der Senat ist insoweit davon überzeugt, dass sich der Antragsteller den wirtschaftlichen Wert des Fahrzeuges durch Veräußerung angeeignet hat, wobei im Einzelnen dahinstehen kann, ob und in welchem Umfang der Vater des Antragstellers tätig geworden ist. Vor dem Hintergrund, dass sich das Fahrzeug im Besitz des Antragstellers befand und dieser keinerlei konkrete Angaben über Anlass, Zeitpunkt und Hergang des Besitzverlustes machen konnte, obgleich dies Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen sein musste (§ 138 Abs.4 ZPO) kann hieraus nur geschlossen werden, dass die Veräußerung des Fahrzeuges – wie von Antragsgegnerseite vorgetragen – durch oder zumindest auf Veranlassung des Antragstellers erfolgte und dieser den Erlös vereinnahmte.

Hierin ist eine Unterschlagung im Sinne des § 246 Abs.1 BGB zu erblicken, denn der Antragsteller hat sich mit der Veräußerung des aus seiner Sicht fremden Pkw den darin verkörperten Sachwert rechtswidrig zugeeignet, was ihm auch bewusst war.

cc. Gleichwohl steht der Schadensersatzanspruch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung aufgrund der Feststellungen des Senats der Antragsgegnerin und nicht der Volksbank als Sicherungsnehmerin zu, denn der Antragsgegnerin wurde der Schadensersatzanspruch gegen den Antragsteller wirksam abgetreten. Die Antragsgegnerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31. August 2018 – unbestritten – erklärt, sie habe die “Restschuld für den Ferrari mit 128.000,00 € bei der Bank abgelöst und von der Bank dann den Kfz-Brief bekommen”. Bei verständiger Würdigung (§§ 133, 157 BGB) liegt in der Aushändigung des Kfz-Briefes nach Ablösung des Darlehens nicht nur eine Rückübereignung des Ferrari gem. §§ 929 Satz 1, 931 BGB, sondern darüber hinaus auch eine Abtretung sämtlicher Schadensersatzansprüche gegen den Antragsteller. Die Volksbank brachte hiermit nämlich zum Ausdruck, dass sie nach Begleichung der Darlehensverbindlichkeiten sämtliche Rechte an dem vormals sicherungsübereigneten Ferrari auf die Antragsgegnerin übertragen möchte. Auch der Volksbank, die mehrfach vergeblich die Herausgabe des (offensichtlich beiseite geschafften) Pkw von dem Antragsteller verlangt hatte (vgl. Bl. 571 ff d.A.), muss bewusst gewesen sein, dass die Eigentumsposition nach Lage der Dinge wertlos ist, da das Fahrzeug nicht “greifbar” ist. Bei verständiger Würdigung ist in der Aushändigung des Kfz-Briefes nach Ablösung des Darlehens auch und gerade die Abtretung (§ 398 BGB) der Schadensersatzansprüche gegen den Antragsteller zu erblicken. Hiermit hat sich die Antragsgegnerin konkludent durch Entgegennahme des Kfz-Briefes einverstanden erklärt.

dd. Als Schaden ist der Fahrzeugwert zum (nicht bekannten) Zeitpunkt der Unterschlagungshandlung anzusehen. In Anbetracht der Wertangaben der Beteiligten, wonach der Ferrari zum Stichtag des Ehezeitendes (03.08.2012) angesichts der angeblichen Wertstabilität solcher Fahrzeuge noch einen Wert von 200.000,00 € gehabt haben soll, liegt ein Schaden zumindest in Höhe der Zugewinnausgleichsforderung i.H.v. 40.423,77 € vor.

ee. Die Forderungen standen sich auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung aufrechenbar gegenüber, wobei davon auszugehen ist, dass sich die Antragsgegnerin mit Antragstellung und der anschließenden mündlichen Verhandlung zur Sache auch und gerade die schriftlich erklärte Aufrechnungserklärung erneut zu eigen machen wollte (hierzu BGH, Urteil vom 7. Dezember 1995, III ZR 141/93).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 113 Abs.1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 92 Abs.2 ZPO. Dass die Antragsabweisung in Höhe von 40.423,77 € nur auf der Hilfsaufrechnung der Antragsgegnerin beruht, begründet ein Teilunterliegen.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus §§ 35, 39 Abs.3 FamGKG.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch gebieten die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 70 FamFG.